Quel cadre juridique pour les applications et les plateformes  ?

Mise à jour : 4/03/2020

 

Si vous avez des questions, vous pouvez me contacter directement par email reynaud.avocat@gmail.com. Pour connaître les conditions de mon intervention, merci de consulter ma page "prestations et coût".

 

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Le téléchargement d'applications et l'utilisation de plateformes sont devenus habituels.  

 

L'application est un logiciel à télécharger pour effectuer une mission précise. Selon les cas, l'application peut fonctionner seule, mais aussi en réseau notamment au travers d'une plateforme ou d'un site web. 

 

La plateforme peut avoir plusieurs finalités comme la mise en relation, la coordination, l'amélioration ou l'organisation d'activités de toutes natures. Des plateformes proposent ainsi des agrégateurs ou comparateurs de prix, des mises en relation des vendeurs et des acheteurs, des services de gestion. Certaines se placent dans une logique collaborative pour des personnes souhaitant échanger un bien ou un service dans un cadre plus ou moins professionnel.  Enfin, certains proposent directement des services (jeux, sport, santé ....) et/ou des produits à acheter. 

 

Souvent une relation triangulaire se met en place entre l'éditeur de l'application, l'utilisateur final (consommateur ou professionnel) et l'intermédiaire qui permet de télécharger l'application (un e-store par exemple Google Play & App Store ...). L'inscription peut être faite par l'intermédiaire d'un réseau social (Facebook ...), ce qui rajoute un quatrième intervenant.

 

Sur le plan juridique, il est intéressant de qualifier les différents intervenants et de rappeler les règles applicables en droit français. 

  • Celui qui propose l'application ou la plateforme au public sera probablement qualifié d'éditeur. C'est lui qui est directement responsable de ses contenus, produits et services, sauf à se retourner contre ses propres sous-traitants informatiques dans certaines situations.  
  • Les intermédiaires techniques comme Google ou Apple entrent dans la catégorie juridique des hébergeurs de contenus de tiers, mais aussi d'éditeurs des systèmes d'exploitation des smartphones (Ios, Android...). 
  • Souvent ce sont aussi des intermédiaires commerciaux qui s'impliquent au-delà du simple hébergement. L'application et la plateforme contiennent des contenus, des offres de produits ou services qui pourraient se révéler illégaux au regard du droit français.

Que risque alors l'intermédiaire ? 

  • L'intermédiaire pourrait revendiquer le statut protecteur d'hébergeur (art. 6 LCEN; art. 14 Directive e-commerce). Selon ces articles, un hébergeur n'est pas responsable des contenus illégaux hébergés y compris au regard des données personnelles, sauf s'il a reçu une notification précise de l'illégalité du contenu et s'il ne supprime pas le contenu rapidement suite à cette notification (voir par exemple CA Paris 1er mars 2019 Mx / OXEVA). Il faudra  bientôt tenir compte du régime spécifique en matière de droit d'auteur issu de l'article 17 de la Directive du 17 avril 2019 pour les œuvres téléchargées illégalement par les utilisateurs sur les grandes plateformes.

 

  • Mais lorsque le propriétaire du e-store ou de la plateforme contrôle et définit a priori certaines caractéristiques du contenu publié par un tiers, il perd sa neutralité. Dans ce cas, on pourrait rechercher chez celui-ci une responsabilité éditoriale beaucoup plus lourde que celle de l'hébergeur.

 

  • Ainsi de plus en plus, la plateforme de mise en relation en ligne a un rôle d'intermédiaire juridique qui participe à l'opération contractuelle entre vendeurs et acheteurs. Cela peut être une sorte de « courtier » qui rapproche les parties. 

Ainsi le rôle de la plateforme n'est pas seulement technique et neutre, mais participe au service lui-même (Plateforme dans le domaine médicaleCass. com., 19 juin 2019, n° 18-12.292). De même, la plateforme Uber participe à la fourniture d'un bien ou d’un service au sein d’un groupe de contrats. Elle est donc soumise à la réglementation dudit secteur (transport) (CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-434/15Uber ; TGI Paris, 12 mai 2016 ).  (voir notre blog sur le sujet).

Mais ce principe ne se vérifie pas pour toutes les plateformes : la plateforme Airbnb est qualifiée de service de la société de l'information, sans que lui soit reconnue la qualité de partie d'un service global dont l'élément principal est une prestation d'hébergement. (CJUE, 19 déc. 2019, aff. C-390/18, YA et Airbnb Ireland UC c/ Hôtellerie Turenne SAS et Assoc.)

 

1. Quelle documentation juridique pour l'éditeur de l'App ou de la plateforme ?

 

On rencontre souvent de petits "éditeurs" qui sont soumis aux conditions légales d'Apple (App Store) et Google (Google Play)... Il n'est pas si facile de s'y retrouver.

 

Quels sont les différents textes juridiques à mettre à disposition du public ? 

 

Il s'agit tout d'abord des documents juridiques d'information à destination de l'utilisateur final (l'internaute). Celui-ci peut être un professionnel ou un consommateur (BtoC /BtoB). 

 

On trouve :

  • des mentions légales permettant d'identifier complètement le développeur/éditeur ; 
  • des Conditions Générales de Vente (CGV) ou Conditions d'Utilisation (CGU)  ou encore un Contrat de Licence d'Utilisateur Final  (CLUF) ;
  • Enfin une charte ou une politique de confidentialité (RGPD) concernant la gestion des données personnelles des utilisateurs est souvent prévue.

Si les grandes sociétés accordent une attention particulière à ces documents juridiques, c'est moins fréquent pour les petites structures. C'est pourtant sur l'éditeur de l'application que repose la responsabilité juridique principale et non, en principe, sur l'intermédiaire. 

 

D'autres documents sont diffusés par l'intermédiaire (Google et Apple) et visent cette fois-ci l'éditeur / développeur de l'application ou de la plateforme.  On est ici dans une relation BtoB entre le "store" et l'application.

 

Il s'agit notamment:

  • des Conditions d'Utilisation des services des intermédiaires (coût du service, responsabilité des parties, description du service ...),
  • des textes relatifs aux contenus autorisés ou non (interdiction de la pornographie, des jeux d'argent par exemple pour Google, racisme, etc. ),
  • des textes concernant la propriété intellectuelle (licence d'utilisation, utilisation de logiciels libres ...)
  • des textes sur les données personnelles

En cas de non-respect de ces règles, la sanction la plus fréquente est l'arrêt de l'offre de l'application sur Google Store ou sur l'Apple Store. Du fait de la position quasi monopolistique de ces deux intermédiaires dans l'univers du mobile, cette sanction peut se révéler préjudiciable commercialement pour l'éditeur de l'application, sans qu'il soit facile de la remettre en cause devant les tribunaux (voir tribunal de commerce de Paris, ordonnance de référé du 20 juin 2016 : PMU / Google France)

 

Plus largement, la question de la neutralité du net pour ces intermédiaires quasi obligés se pose. Les GAFA font dorénavant le choix des contenus proposés aux internautes. Le débat est ouvert notamment à l'ARCEP. (voir la tribune de Sébastien Soriano dans l'OBS : "Les Gafa règnent sur nos smartphones, reprenons le contrôle ! et le rapport de l'ARCEP de février 2018 : les terminaux, maillon faible de l'ouverture d'internet. Les mêmes questions se posent vis-à-vis des plateformes et de leurs positions dominantes (  Plateformes numériques et concurrence Trésor-éco 250 nov. 2019)

 

 

2. Quel cadre juridique pour les applications et les plateformes ?

 

2.1  Des Conditions Générales d'Utilisation et de vente (CGU / CGV)  

 

Habituellement un commerçant régule son activité au travers de Conditions Générales. Cela reste vrai pour une application ou une plateforme.

 

2.1.1 Un statut et une obligation d'identification pour les professionnels 

 

L'éditeur de l'application ou de la plateforme doit tout d'abord créer le cadre juridique de son activité pour lui et pour ses utilisateurs professionnels et/ou consommateurs. 

 

Il s'ajoute ensuite une obligation d'identification pour l'éditeur et l'utilisateur professionnel qui peut même être sanctionnée pénalement (TGI de Paris, 17e ch. corr., 14 mars 2017). Un simple formulaire de contact ne suffit pas. (cf. art. 19 LCEN). Souvent cette obligation est remplie au travers d'une rubrique "mentions légales" sur les sites internet. 

 

Ces questions se posent souvent au niveau juridique, fiscal et social, pour tous les acteurs concernés (voir le point 2.1.5 sur la question de l'utilisateur salarié ou indépendant) .

 

Le fait de tirer des revenus habituels d'une activité sur internet implique d'avoir un statut légal, par exemple il est possible d'opter pour l'entreprise individuelle (dont la micro-entreprise), ou pour une société (EURL, SASU...). Ce choix nécessite une étude approfondie de la situation de l'utilisateur ou de l'éditeur. Il conviendra de respecter les obligations comptables, fiscales et sociales qui vont avec votre statut (TVA, charges sociales, règles professionnelles ...). Pour aller plus loin : accédez au simulateur de Bpifrance Création.  

 

Ainsi, le fait de générer un revenu habituel de 220 € par mois, suffit à faire du responsable du site "un commerçant" dont les litiges relèvent du tribunal de commerce.

 

La tenue d'un blog assurant la diffusion de publicités génératrices de revenus de manière habituelle confère la qualité de commerçant et oblige à s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS). (Pour aller plus loin, avis CCRCS n° 2019-001)

 

Sur les plateformes, il se pose de manière récurrente la question de la qualification de consommateur (CtoC) ou de professionnel (BtoC) pour les différents protagonistes, notamment les vendeurs occasionnels.  

 

Dans ces deux cas, les dispositions légales à respecter sont différentes. 

  • On sait maintenant que les grandes plateformes sont des "professionnelles". Ainsi Facebook (CA 12 Paris 12 fév. 2016) comme Twitter (TGI Paris 7 août 1018) doivent être considérés comme des professionnels dans leurs rapports avec leurs utilisateurs, même si le service est "gratuit".
  • Mais, un vendeur occasionnel sur internet n’est pas toujours un professionnel (CJUE 4 oct. 2018 C 105/17 (en particulier le point 38). Il arrive qu'un compte soit utilisé à la fois pour des activités professionnelles et pour des activités personnelles.  
  • Si l'usage professionnel est marginal, la qualité de consommateur prévaut. Mais cet usage peut évoluer dans le temps et devenir professionnel après la signature du contrat. (CJUE, 25 janv. 2018, aff. C‑498/16, M. Schrems c/ Sté Facebook). 

 

 

2.1.2 Les obligations vis-à-vis des consommateurs (BtoC) :

 

Il s'agit de respecter le Code de la consommation et surtout les dispositions relatives à la vente de biens et la fourniture de services à distance (article L 221-1 et suiv. C. Cons.).

 

Une enquête de la DGCCRF (2.3.2018) vient pointer les différentes difficultés sur les sites de vente à distance. Par exemple, il convient d'opérer un important travail d'adaptation de CGU/CGV issues du droit américain, si on entend les faire appliquer en France. 

 

A noter : Les consommateurs peuvent contacter une plateforme en ligne de la DGCCRF pour signaler des anomalies liées au droit de la consommation : https://signal.conso.gouv.fr/

 

Sur le fond, le consommateur doit avoir connaissance des principaux éléments liés au produit et au service.

 

Ces informations obligatoires sont à fournir avant la conclusion du contrat, notamment grâce à des CGV. (Obligation d'information précontractuelle art. L.221-5L. 111-1 et L. 111-2 C.Cons.).

 

  • Par exemple, l'affichage obligatoire ou facultatif d'un numéro de téléphone  du professionnel a fait l'objet d'une décision en droit européen. Selon la Décision de la CJUE Amazon EU, aff. C-649/17 du 10 juillet 2019,  une plateforme de commerce électronique n'est pas obligée de mettre un numéro de téléphone à la disposition du consommateur avant la conclusion d’un contrat. Mais elle est tenue de mettre à sa disposition un moyen de communication lui permettant de la contacter rapidement et de communiquer avec elle efficacement (email, chat. Téléphone...) Le numéro de téléphone est obligatoire en droit français (L111-1 4° C. cons. art. 19 LCEN)

 

  • Afin de respecter une obligation de lisibilité de ces informations, il peut être  nécessaire d'adapter le volume des informations légales aux supports utilisés (art. L221-12 C.cons.). Tous ne présentent pas les mêmes capacités d'affichage (site internet, catalogue, mobile, tablette, spot TV, flyer, carte postale...)  À cet égard, l'information légale obligatoire peut être objectivement limitée du fait du support utilisé. Par exemple, une offre sur une carte postale ne permet pas d'afficher lisiblement toutes les mentions légales. Dans un second temps, le professionnel doit fournir les informations importantes par une autre source (email, site internet ...), dans un langage clair et compréhensible. En revanche, les choix de communication effectués par le professionnel (design...) ne rentrent pas en ligne de compte pour justifier une limitation de l'information légale. Ce critère subjectif est rejeté (CJUE, 23 janv. 2019, aff. C-430/17, Walbusch Walter Busch). 

 

Dans un délai raisonnable, après la conclusion du contrat, ces informations doivent être communiquées sur "support durable" au consommateur. Ce support durable ne peut être un simple site internet ou un lien hypertexte (art. L221-11 C. Cons. et suiv. & point 51 de l’arrêt Content Services (C‑49/11, EU:C:2012:419). 

 

  • Ce "support durable" est par exemple un email de confirmation envoyé au client. Ces informations peuvent sous certaines conditions être communiquées par l'intermédiaire d'une boîte aux lettres électronique intégrée au site du commerçant ( pour aller plus loin à ce sujet - post 19).

 

Du fait du grand nombre d'exigences à respecter, dans le cadre d'une plateforme de e-commerce, il convient de structurer l'offre numérique en tenant compte des contraintes légales, le plus en amont possible du projet.

 

Sans être exhaustif, voici plusieurs règles à respecter :  

  • La documentation légale doit être notamment en français si l'on s'adresse au marché français. Elle doit aussi être lisible. 
  • Le consentement et la signature du consommateur doivent aussi retenir l'attention du professionnel afin de sécuriser l'achat en ligne.

Un consentement tacite du consommateur du simple fait de l'achat et mentionné dans les CGV ne sera pas efficace. Mieux vaut opter pour un consentement exprès et circonstancié, par exemple une case à cocher et l'accès aisé aux CGV en ligne avec un processus d'inscription en ligne. 

 

Problème pratique : un consommateur conteste son acceptation et sa signature en ligne. Dans ce cas, le juge va vérifier si les moyens techniques utilisés permettent bien l’identification, la preuve de l'intégrité des échanges et le consentement du consommateur.  (art. 287 Code proc. Civ.; art. 1366 & 1367 C.civ.) 

 

Si ces conditions sont réunies, l’engagement du consommateur sera validé par le juge. (Cour de cassation, 6 avril 2016, n° 15-10.732). L’usage d’une signature électronique « certifiée » permet de présumer la fiabilité de la signature devant les juges. 

 

En matière de preuve, les articles 1366 et 1367 du Code civil posent les principes d’équivalence des écrits papier et électronique, de l'importance de l'identification du client et de l'intégrité du contenu échangé en ligne. Le plus souvent les échanges de SMS et de courriers électroniques ne comportent pas de signature électronique permettant de certifier l'identité du signataire. Dans ce cas, les impressions d'écran sont insuffisantes et l'encaissement d'un chèque rédigé au nom du bénéficiaire ne permet pas d'établir la réalité des faits dénoncés. Sans signature électronique, les courriers électroniques et les SMS ne constituent pas des "écrits" au sens du Code civil. Ils ne sont que des commencements de preuve par écrit. (CA Aix-en-Provence, 12 déc. 2019, n° 17/14585 , CCE n° 3, mars 2020, comm. 30 Caprioli)

  • Le consommateur lors de la commande doit connaître son obligation de paiement avec une mention du type "commande avec obligation de paiement". A défaut le contrat est nul. (Art. L221-14 c. cons.).

Remarque : Il ne devrait pas y avoir de jeux faussement gratuits. La mention "gratuit" dans l'offre d'application devrait concerner l'ensemble du service offert et non simplement son téléchargement initial.  Il faut aussi veiller à ne pas lancer d'achat par "défaut" sans une démarche volontaire du consommateur.

Pour aller plus loin à ce sujetAchats d’applications intégrées dans un jeu: l’action commune de la Commission européenne et des États membres aboutit à une meilleure protection des consommateurs dans les jeux en ligne

 

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-847_fr.htm

  • Un droit de rétractation est prévu aux articles L. 221-18 C. Cons et suivants. Le consommateur dispose d'un véritable droit au remboursement de son achat pendant quatorze jours après la réception de son produit ou de la conclusion du contrat de service. Ainsi, sauf à faire jouer ce droit de rétractation dans les 14 jours, l'achat d'un mineur en ligne est en principe valable. C'est un acte de la vie courante.

Le consommateur peut éventuellement renoncer à ce droit, mais à des conditions restrictives. Par exemple, pour les contrats portant sur des contenus numériques non fournis sur un support matériel (jeux en ligne...),  le consommateur devra à la fois donner son accord exprès pour l'exécution immédiate du service et en plus renoncer expressément à son droit de rétractation."

 

Il est nécessaire de bien informer le consommateur avant la conclusion du contrat sur ce droit. Comment faire lorsqu’on ne peut pas mettre toutes les informations obligatoires ? Dans le cas où le contrat est conclu à travers une technique de communication qui impose des contraintes d’espace (par exemple, petit écran, flyer, carte postale),  ou de temps (par exemple, spots de téléachat) le professionnel est uniquement tenu de fournir au consommateur, sur la technique en question et avant la conclusion du contrat, l’information portant sur les conditions, le délai et les modalités d’exercice de ce droit de rétractation. Le professionnel peut ensuite fournir le modèle obligatoire  de formulaire de rétractation par une autre source (email par exemple). Dans ce cas, cette communication du formulaire n'est pas faite obligatoirement avant la conclusion du contrat. (CJUE 23 janvier 2019 C-340-17)

 

Il existe des cas dans lesquels ce droit de rétractation est inapplicable (Voir art.L221-28 et 221-2 C.cons.). Par exemple, il ne s'applique pas si, une fois l'emballage du produit descellé, le bien n’est définitivement plus en état d’être commercialisé, pour des raisons de protection de la santé ou d’hygiène. Mais cette exception n'est pas applicable à un matelas et son film protecteur selon les tribunaux (CJUE 27 mars 2019, slewo, C-681/17).

  • La question de la garantie légale doit être gérée (art L217-1 et suiv. C.Cons.). Pour les biens vendus à distance, il conviendra d'informer très clairement le consommateur. (Voir article L 217-15 C. Cons. &  Arrêté du 18 décembre 2014, relatif aux informations contenues dans les conditions générales de vente en matière de garantie légale. Il n'est pas possible  de limiter le délai de prescription de l’action du consommateur à une durée inférieure à 2 ans à compter de la délivrance du bien, même lorsque le vendeur et le consommateur en ont convenu ainsi (aff. CJUE 13 07 2017 C‑133/16 Christian Ferenschild /JPC Motor SA). La mise en œuvre de la garantie de conformité nécessite la preuve d'un défaut de conformité par le consommateur. C'est une fois cette preuve apportée qu'il bénéficie d'une présomption d'existence de ce défaut de conformité au jour de la livraison. (Cass. 1re civ., 7 mars 2018, n° 17-10489 ). En l’espèce,  l'acheteur d'une machine à café se plaignait que la température du café était insuffisante sans en rapporter la preuve. En principe les produits numériques à télécharger ne sont pas concernés par l'obligation de conformité qui vise la vente de biens meubles corporelsEn l'absence d'application de la garantie légale, on pourra se retourner vers l'obligation de délivrance. La délivrance implique la livraison dans les délais de la prestation, et que celle-ci soit conforme aux attentes du client et exempte de tout vice.
  • De même le professionnel est responsable de "plein droit" à l'égard du consommateur en cas de litige  (art. L221-15 C. Cons.). C'est donc au professionnel de supporter le coût du mauvais fonctionnement sauf exception. De ce fait, de nombreuses clauses supprimant la responsabilité du professionnel sont inopposables au consommateur en cas de litige.  
  • Enfin, il faut prendre en compte pour chaque activité sa réglementation spécifique. Par exemple, la société Airbnb a  manqué à ses obligations légales selon une décision du 2 février 2018 du TI de Paris. Selon l'article L.324-2-1 du Code du tourisme, la plateforme est tenue notamment d’une obligation d’information du loueur sur ses obligations de déclaration ou d’autorisation préalable. Des CGV peuvent éventuellement remplir ce type d'obligation d'information. Autre exemple dans un tout autre domaine, un décret du 30 mai 2018 fixe les fonctionnalités du coffre-fort numérique.

 

Concernant plus spécifiquement les plateformes de mise en relation comme les "marketplaces" (L 111-7 C. Cons.). Celles-ci doivent délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur les conditions générales d'utilisation du service d'intermédiation et les modalités de classement ou de référencement Elles doivent  également signaler l'existence de certains liens d'intérêt, que ce soit sous forme d'une relation contractuelle, d'un lien capitalistique ou du versement d'une rémunération, lorsque ceux-ci ont eu une influence sur le classement ou le référencement. Pour les plateformes publiant des avis de consommateurs en ligne, elles sont soumises à une exigence particulière de loyauté (art L. 111-7-2 C. Cons, art. D 111-7 & D 111-8 C. Cons et suivants)

 

Il reste que les documents proposés par les professionnels contiennent de nombreuses clauses illicites et abusives.  

 

 

 

2.1.3 Les obligations vis-à-vis des professionnels (BtoB) :

 

Les CGU/CCGV destinées aux professionnels peuvent comporter d'autres mentions d'information que pour les consommateurs (art. 441-6 et suivants C. Commerce). La législation en la matière est plus souple que dans le BtoC. Toutefois, la vigilance reste de mise face au "millefeuille" législatif.

 

  • La technique d’acceptation par « clic » des Conditions Générales d’un contrat conclu par voie électronique est valable, lorsque l’impression et la sauvegarde du texte sont possibles avant la conclusion du contrat, notamment dans le cadre du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (CJUE 21 mai 2015 aff. c-322-14)

Voir par exemple :  Avis CEPC n°15-27 relatif à une demande d’avis d’un professionnel sur la légalité d’une facture de prestation de services annuelle avec un échéancier de paiement en 12 fois

 

Sur la question de la conservation des factures électroniques au regard du droit fiscal : BOI-CF-COM-10-10-30-10, 7 févr. 2018, § 100 à 109 et 175

 

Suite à la réforme du Code civil de 2016 dans le BtoB,  pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016, il faut distinguer ceux relevant du Code de commerce  et les autres qui se voient appliquer certaines règles du Code civil, à condition d'être des contrats d'adhésion. (art. 1171 C.civ.). Ainsi, les contrats d’adhésion "significativement déséquilibrés" sont donc à éviter même dans le BtoB.  À la différence du régime des clauses abusives en droit de la consommation, qui présume certaines clauses comme étant abusives, la charge de la preuve incombe entre professionnels à celui qui conteste la clause. Attention donc aux clauses directement importées et traduites du droit américain qui sont imposées aux clients... Elles seront souvent discutées en cas de contentieux français. 

 

Le Code du commerce s'applique bien sûr aussi aux plateformes  par exemple par un jugement du 2 septembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a condamné Amazon à une amende de 4 millions d’euros, sanctionnant le déséquilibre manifeste des contrats relatifs à la place de marché avec les vendeurs tiers sur le fondement de l'article L. 442-6 III du code de commerce.

 

Pour prendre connaissance du futur cadre européen en la matière applicable au 12 juillet 2020 (PtB) : Règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne

 

2.1.4 L'existence d'un droit commun du contrat électronique :

 

Au-delà du Code de la consommation et du Code de commerce, s'ajoute un droit commun du contrat électronique issu du Code civil qui s'applique, en l'absence de disposition spécifique, à toutes les relations nouées à partir d'une application.

 

Il s'agit principalement de dispositions relatives à la formation du contrat  (art. 1125 et ss.), à la forme du contrat ( article 1174 et ss.), et enfin à la preuve et la signature électronique ( art. 1363 et ss.). 

 

Remarque :  De nombreuses applications sont à télécharger "gratuitement", ce qui limite la portée des textes ci-dessus puisque plusieurs exigences deviennent sans objet (clauses sur le prix, droit de rétractation du consommateur, etc.). Il n'en reste pas moins que des "clauses abusives" ou contraires à l'ordre public ne sont pas légales même dans le cas de services gratuits.

 

2.1.5 Quelques mots sur les obligations des plateformes vis-à-vis des prestataires "indépendants" ou salariés (droit du travail) :

 

L'utilisateur professionnel de la plateforme peut être soit un indépendant soit un salarié. Plus la plateforme détermine unilatéralement les conditions pratiques de l'activité de l'utilisateur professionnel (horaires, prix, etc..), plus la qualification de salarié est probable.

 

Ainsi un chauffeur UBER a été qualifié de "salarié" par la Cour d'appel de Paris, le 10 janvier 2019 du fait de son lien de subordination avec la plateforme. Cette décision est confirmée par la Cour de cassation le 4 mars 2020.

 

Les prestataires, souvent précaires, qui offrent leurs services sur des plateformes (par exemple des livreurs, des transporteurs ... )  peuvent,  sous certaines conditions, bénéficier de la prise en charge  de certains frais : le coût des cotisations accident du travail dans le cas où le travailleur indépendant décide de souscrire personnellement à cette assurance, dans la limite d’un plafond fixé par décret,  la contribution à la formation professionnelle, les frais d’accompagnement à la validation des acquis de l’expérience (VAE), etc. ( art. L. 7342-1 à L. 7342-6 nouveau Code du travail.)

 

Certains droits sociaux collectifs leur sont également reconnus : constitution et participation à une organisation syndicale, droit de refuser de fournir les prestations prévues par leur contrat (livraison, transport, etc.) de manière concertée, afin de défendre des revendications professionnelles. (reconnaissance d’une forme de « droit de grève »).

 

A noter que l'amendement établissant les bases d'un "statut social" des travailleurs des plateformes numériques a été censuré par le Conseil constitutionnel le 4 septembre 2018 (Cons. const., 4 sept. 2018, n° 2018-769 DC). Il s'agissait de donner la possibilité aux plateformes de mettre en place une charte sur les conditions et modalités d'exercice de leur responsabilité sociale.

 

2.1.6 Quelques mots sur les obligations fiscales et sociales des plateformes 

 

L'éditeur de l'application doit aussi informer ses utilisateurs indépendants sur leurs obligations fiscales et sociales depuis le premier juillet 2016 (articles 242 bis CGI & L 114-19-1 CSS).

 

En effet,  les acteurs de l'économie collaborative peuvent aussi être imposés lorsqu'ils rendent des services aux tiers par l'intermédiaire de l'application, par exemple la location d'un appartement ou d'une voiture. Mais l'administration fiscale accepte de ne pas taxer certaines activités de "co-consommation" entre particuliers, par exemple le covoiturage, ou le cocooking sous certaines conditions.    

 

 

Lors d'une transaction, la plateforme doit informer les utilisateurs sur leurs obligations déclaratives et de paiement, ainsi que sur les sanctions encourues en cas de manquement à celles-ci. (D. nº 2017-126 du 2 février 2017, JO 3 février).

 

L'envoi par la plateforme d’un message aux parties contenant de manière lisible la liste des liens hypertextes qui permettent d’accéder à ces informations permet de remplir cette obligation. Ces liens doivent aussi être affichés sur les sites internet des plateformes. 

 

https://www.impots.gouv.fr/portail/node/10841

http://www.securite-sociale.fr/Vos-droits-et-demarches-dans-le-cadre-des-activites-economiques-entre-particuliers-Article-87

 

Par ailleurs, le décret du 2 février 2017 détermine les indications que doit comporter le document annuel récapitulant le montant brut des transactions dont la plateforme a connaissance et qu’elle doit adresser à ses utilisateurs.

Enfin, les modalités de certification de respect des obligations précitées par un tiers indépendant sont également détaillées. 

 

Pour aller plus loin concernant les obligations déclaratives et d'information des utilisateurs par les plates-formes de mise en relation par voie électronique, vous pouvez consulter le BIC en lien

 

2.1.7 Quelques mots sur les paiements dans le cadre d'une plateforme collaborative 

 

Quelle est la réglementation applicable en cas de maniements de fonds par la plateforme, par exemple un paiement ?

 

Il n'y a pas de difficulté si la plateforme encaisse les sommes pour son compte, quitte ensuite à payer ses propres fournisseurs.

 

Par contre, la plateforme ne peut légalement réaliser des services de paiement pour le compte de ses utilisateurs, ce qui est souvent le cas si elle agit en tant que simple intermédiaire dans le cadre d'une plateforme collaborative. 

 

Il lui faut passer par un prestataire de service autorisé. Le plus souvent, il s'agit d'établissement ayant l'agrément "établissement de paiement" ou "établissement de monnaie électronique" (pour aller plus loin, voir le site de l'ACPR). En principe, la réglementation applicable à ces établissements n'est pas du tout adaptée à de simples plateformes collaboratives. 

 

2.2 Les données personnelles de l'utilisateur final

 

C'est l'autre "trésor" que visent notamment les éditeurs d'applications, mais aussi les intermédiaires techniques. Il s'agit des données permettant d'identifier une personne physique, directement (nom, adresse, email, photo...) ou indirectement (adresse IP dans certaines hypothèses, géolocalisation ...).

 

En bref, l'éditeur de l'application, qui sera qualifié de "responsable du traitement", ne pourra négliger la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 modifiée en 2018 et le nouveau cadre européen du RGPD.  Cette réglementation est applicable depuis mai 2018, il convient de mettre en place un véritable contrôle de la conformité au RGPDvoir sur le site de la CNIL : "Règlement européen : se préparer en 6 étapes").

 

Souvent :

-          Les applications accèdent massivement aux identifiants de l’utilisateur (nom, numéro de téléphone ….)

-          La géolocalisation de l’utilisateur est une donnée très recherchée (30% des évènements détectés selon la CNIL)

-          Les éditeurs des systèmes d'exploitation des smartphones (Google, Apple, Microsoft...) ont un rôle prépondérant  dans la régulation de cette collecte.

 

Ces données personnelles permettent de réaliser des opérations de publicité auprès d'un public ciblé. Lier l'application à des réseaux sociaux est par exemple un bon moyen d'organiser une opération de marketing digital. Mais toutes ces opérations ne sont pas forcément légales. Ainsi, des achats en ligne d'application, une opération publicitaire, l'offre d'un jeu promotionnel, une opération de prospection de clients génèrent des questions de données personnelles. 

 

Avoir une page Facebook, implémenter des cookies ou des boutons de partage est loin d'être anodin. Ainsi l'éditeur de la page Facebook est coresponsable du traitement selon la CJUE (5 juin 2018 C 210/16). L'implémentation des cookies et autres traceurs est encadrée par une réglementation complexe selon les hypothèses

 

Pour que la collecte et l'exploitation de données personnelles soient légales, l'utilisateur final doit être informé de plusieurs éléments, par exemple, ses propres droits, la finalité de la collecte, la personne responsable de la collecte, le destinataire des données, la durée de la conservation, le type de données collectées, l'utilisation de la géolocalisation, etc. Une charte relative aux données personnelles ainsi que des mentions sur les formulaires de collecte de données personnelles sont des outils habituels d'information.

 

L'utilisation de la donnée doit être justifiée par la finalité de l'application.

 

L'utilisateur final, dans certaines hypothèses, doit donner son consentement spécial pour l'exploitation de ses données, notamment lors de l'utilisation par un partenaire commercial de l'éditeur des données personnelles de l'internaute. Ainsi, le recueil trop général ou "en bloc" du consentement lors de l'installation d'une application ne permet pas de valider cette exigence. Par exemple, l'autorisation de collecter les données de géolocalisation pour plusieurs finalités ou de manière binaire sous la forme « Autoriser l'application à accéder à la position de cet appareil ?  Avec la réponse sous la forme [Refuser – Autoriser ], n'est pas satisfaisante pour la CNIL. (CNIL, délib. n° 2018-288, 5 juill. 2018CNIL, délib. n° 2018-287, 5 juill. 2018CNIL, délib. n° 2018-344, 18 oct. 2018;CNIL, délib. n° 2018-343, 8 nov. 2018)   

 

 

L'éditeur devait procéder à une déclaration à la CNIL pour son activité. Cette formalité n'existe plus, sauf exception, depuis mai 2018. Mais il convient de mettre en place un dossier spécifique relatif aux données personnelles ainsi que de remplir de multiples obligations. Ce qui n'est pas beaucoup plus simple... Il n'est pas rare que l'application interagisse avec Google, Apple, ou avec les réseaux sociaux (Facebook ...). 

 

Concrètement, ces questions doivent être gérées par l'intermédiaire d'une charte relative aux données personnelles et à la confidentialité. La nécessité de mettre en place une telle charte (user data policy) n'est plus théorique. 

 

Par exemple, Google devient plus exigeant vis-à-vis de ses développeurs d'applications. Il envisage de supprimer ou de rendre moins visible les applications qui ne respecteraient pas ses règles de confidentialité et de sécurité. Les développeurs ont jusqu'au 15 mars 2017 pour se mettre en règle.  

 

Pour aller plus loin :

 

2.3 Un autre point à ne pas oublier : la Propriété intellectuelle et la concurrence déloyale

 

Comme pour tout projet innovant la propriété intellectuelle doit être gérée, tant pour le droit d'auteur (droit sur le code informatique, sur les textes, les images et les sons utilisés dans l'application) que pour le droit des marques  (ne pas utiliser un nom ou un logo déposé par un concurrent est le minimum à respecter). 

 

Une application de jeux très proche de sa concurrente a ainsi été condamnée pour concurrence déloyale (TGI Paris 30 juin 2017). Sans reconnaître la contrefaçon, le tribunal a ainsi estimé que la reprise - d'un procédé différent, mais assurant la gratuité du jeu et le financement de la cagnotte (à savoir le visionnage d'une publicité) - d'une même fréquence de loteries (par jour, semaine, mois et spéciale), - d'une ergonomie proche, traduit un comportement fautif de la part de la seconde application.

 

Il n'est pas possible à la lecture de la décision de comparer les ergonomies des deux applications. Mais force est de constater que les deux premiers éléments liés à la gratuité et à la fréquence des jeux sont tout de même très habituels dans ce type de jeux.... Il semble aussi que dans un premier temps, le règlement de jeu, la présentation formelle, les modalités de participation aux jeux aient été très proches. Attention cependant à ne pas créer un monopole sur un style banal de jeux ...

  

Pascal Reynaud (c) 2020

avocat au barreau de Strasbourg

 

 

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