Quel cadre juridique pour les applications et les plateformes  ?

Mise à jour : 5/07/2021

 

Si vous avez des questions, vous pouvez me contacter directement par email reynaud.avocat@gmail.com

 

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Le téléchargement d'applications et l'utilisation de plateformes sont devenus habituels.  

 

L'application est un logiciel à télécharger pour effectuer une mission précise. Selon les cas, l'application peut fonctionner seule, mais aussi en réseau notamment au travers d'une plateforme ou d'un site web. 

 

La plateforme peut avoir plusieurs finalités comme la mise en relation, la coordination, l'amélioration ou l'organisation d'activités de toutes natures. Des plateformes proposent ainsi des agrégateurs ou comparateurs de prix, des mises en relation des vendeurs et des acheteurs, des services de gestion. Certaines se placent dans une logique collaborative pour des personnes souhaitant échanger un bien ou un service dans un cadre plus ou moins professionnel.  Enfin, certains proposent directement des services (jeux, sport, santé ....) et/ou des produits à acheter (aliments...). 

 

Souvent une relation triangulaire se met en place entre :

  • 1°) l'éditeur de l'application ou l'entreprise utilisatrice du service d'intermédiation, 
  • 2°) l'utilisateur final (consommateur ou professionnel)
  • 3°) l'intermédiaire qui permet de télécharger l'application ou d'acheter le produit ou le service (un e-store par exemple Google Play & App Store, ou Amazon ...)

 

Sur le plan juridique, il est intéressant de qualifier les différents intervenants et de rappeler les règles applicables en droit français. 

  • Celui qui développe et propose son application, ses produits et services au travers d'un e-store ou d'une plateforme sera probablement qualifié d'éditeur. C'est lui qui est directement responsable de ses contenus, produits et services, sauf à se retourner contre ses propres sous-traitants informatiques dans certaines situations.  
  • Les intermédiaires techniques comme Google ou Apple entrent dans la catégorie juridique des hébergeurs de contenus de tiers, mais aussi d'éditeurs des systèmes d'exploitation des smartphones (Ios, Android...). 
  • Souvent ce sont aussi des intermédiaires commerciaux (Amazon...) qui s'impliquent au-delà du simple hébergement de contenus. L'application et la plateforme contiennent des contenus, des offres de produits ou services et se transforment en Marketplace.

Que risque alors l'intermédiaire ? 

  • L'intermédiaire pourrait revendiquer le statut protecteur d'hébergeur (art. 6 LCEN; art. 14 Directive e-commercevoir notre blog sur le sujet). Selon ces articles, un hébergeur n'est pas responsable des contenus illégaux hébergés y compris au regard des données personnelles, sauf s'il a reçu une notification précise de l'illégalité du contenu et s'il ne supprime pas le contenu rapidement suite à cette notification (voir par exemple CA Paris 1er mars 2019 Mx / OXEVA). Il faut aussi tenir compte du régime spécifique en matière de droit d'auteur issu de l'article 17 de la Directive du 17 avril 2019 pour les œuvres téléchargées illégalement par les utilisateurs sur les grandes plateformes.
    • Pour une application de la qualification d'hébergeur à YouTube en cas d'hébergement de contenus protégés par un droit d'auteur (CJUE, 22 juin 2021, C‑682/18)
  • Mais lorsque le propriétaire du e-store ou de la plateforme contrôle et définit a priori certaines caractéristiques du contenu publié par un tiers, il perd sa neutralité. Dans ce cas, on pourrait rechercher chez celui-ci une responsabilité beaucoup plus lourde que celle de l'hébergeur. A ce titre, le considérant 23 de la Directive (UE) 2019/771 du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens prévoit : « Les fournisseurs de plateformes pourraient être considérés comme des vendeurs au sens de la présente directive s'ils agissent à des fins liées à leurs propres activités professionnelles et en tant que partenaires contractuels directs du consommateur pour la vente de biens (...) ».

Ainsi de nombreux éléments témoignent du caractère actif de la démarche  de la société AIRBNB  dans la mise en relation des hôtes et des voyageurs et de son immiscion dans le contenu déposé par les hôtes sur sa plate-forme. Dès lors la société AIRBNB n’exerce pas une simple activité d’hébergement  à l’égard  des hôtes, mais a une activité d’éditeur (Tribunal judiciaire de Paris, pôle civil de proximité, jugement du 5 juin 2020).

  • De plus en plus, la plateforme de mise en relation en ligne a un rôle d'intermédiaire juridique qui participe à l'opération contractuelle entre vendeurs et acheteurs. Cela peut être une sorte de « courtier » qui rapproche les parties. 

Le rôle de la plateforme n'est pas seulement technique et neutre, mais participe au service lui-même (Plateforme dans le domaine médicaleCass. com., 19 juin 2019, n° 18-12.292). 

 

  • Il se pose souvent la question de la réglementation applicable à la plateforme d'intermédiation. Concernant les questions de loi applicable (DIP), dès qu'un site de e-commerce ou un opérateur de plateforme numérique dirige son activité vers un consommateur français, l'article 6 du Règlement Rome I permet l'application du droit français.
  • Mais  on peux aussi se poser la question du type de législation applicable que ce soit en droit européen ou français. Dépend-elle de la législation du commerce électronique qui est harmonisée au niveau européen  ou de celle des services dans lesquelles elle intervient qui relève des États ?

La plateforme Uber est soumise à la réglementation des transports, mais n'est pas un service de la société de l'information. Les États membres peuvent par conséquent réglementer les conditions de prestation de ce service (CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-434/15Uber ; TGI Paris, 12 mai 2016 ). 

 

Mais ce principe ne se vérifie pas pour toutes les plateformes. Les États sont alors soumis à un régime européen harmonisé : 

 

- l'application Airbnb est qualifiée de "service de la société de l'information", sans que lui soit reconnue la qualité de partie d'un service de prestation d'hébergement. (CJUE, 19 déc. 2019, aff. C-390/18, YA et Airbnb Ireland UC c/ Hôtellerie Turenne SAS et Assoc. 

 

- Dans une décision de la CJUE du 3 déc. 2020 C-62-19 Star Taxi App SRL  une application de réservation de taxis n'est pas considérée comme une partie d'une prestation de transport, mais relève notamment de la directive sur le commerce électronique en tant que service de la société de l'information. (voir E. Wery La jurisprudence Uber et Airbnb affinée et précisée)

 

1. Quelle documentation juridique pour l'éditeur de l'App ou de la plateforme ?

 

Il s'agit tout d'abord des documents juridiques d'information à destination de l'utilisateur final. Celui-ci peut être un professionnel ou un consommateur (BtoC /BtoB ou PtoB/PtoC). 

 

On trouve le plus souvent :

  • des mentions légales permettant d'identifier complètement le développeur/éditeur et l'intermédiaire ; 
  • des Conditions Générales de Vente (CGV) ou Conditions d'Utilisation (CGU). Souvent des documents distincts visent d'une part  la relation entre l'intermédiaire et l'utilisateur final et d'autre part la relation entre l’entreprise utilisatrice du service d'intermédiation (éditeur développeur) et  l'utilisateur final ;

Voir les instructions de Google à ce sujet : 
https://play.google.com/about/monetization-ads/subscriptions/

 

  • une charte ou une politique de confidentialité (RGPD) concernant la gestion des données personnelles des utilisateurs est souvent prévue par les professionnels.

Voir les instructions de Google à ce sujet :

https://play.google.com/about/privacy-security-deception/permissions/

 

Si les grandes sociétés accordent une attention particulière à ces documents juridiques, c'est moins fréquent pour les petites structures. C'est pourtant sur l'éditeur de l'application que repose la responsabilité juridique principale et non, en principe, sur l'intermédiaire.

 

Concernant spécifiquement les Apps sur les stores, il faut aussi distinguer les contenus légaux communs à toutes les applications et ceux sous le contrôle de l'éditeur final de l'application.  

 

D'autres documents sont diffusés par l'intermédiaire (Google, Apple, Amazon...) et visent cette fois-ci l'éditeur / développeur de l'application ou le vendeur sur la plateforme.  On est ici le plus souvent dans une relation BtoB, par exemple entre le "store" et l'éditeur développeur de l'application.

 

Il s'agit notamment:

  • des Conditions d'Utilisation des services des intermédiaires (coût du service, responsabilité des parties, description du service ...),
  • des textes relatifs aux contenus autorisés ou non (interdiction de la pornographie, des jeux d'argent par exemple pour Google, racisme, etc. ),
  • des textes concernant la propriété intellectuelle (licence d'utilisation, utilisation de logiciels libres ...)
  • des textes sur les données personnelles 

 

2. Quel cadre juridique pour les applications et les plateformes ?

 

2.1  Des Conditions Générales d'Utilisation et de vente (CGU / CGV)  

 

Habituellement un commerçant régule son activité au travers de Conditions Générales. Cela reste vrai pour une application ou une plateforme.

 

2.1.1 Un statut et une obligation d'identification pour les professionnels 

 

L'éditeur de l'application ou de la plateforme doit tout d'abord créer le cadre juridique de son activité pour lui et pour ses utilisateurs professionnels et/ou consommateurs. 

 

Il s'ajoute ensuite une obligation d'identification pour l'éditeur et l'utilisateur professionnel qui peut même être sanctionnée pénalement (TGI de Paris, 17e ch. corr., 14 mars 2017). Un simple formulaire de contact ne suffit pas. (cf. art. 19 LCEN). Souvent cette obligation est remplie au travers d'une rubrique "mentions légales" sur les sites internet. 

 

Ces questions se posent souvent au niveau juridique, fiscal et social, pour tous les acteurs concernés (voir le point 2.1.5 sur la question de l'utilisateur salarié ou indépendant) .

 

Le fait de tirer des revenus habituels d'une activité sur internet implique d'avoir un statut légal, par exemple il est possible d'opter pour l'entreprise individuelle (dont la micro-entreprise), ou pour une société (EURL, SASU...). Ce choix nécessite une étude approfondie de la situation de l'utilisateur ou de l'éditeur. Il conviendra de respecter les obligations comptables, fiscales et sociales qui vont avec votre statut (TVA, charges sociales, règles professionnelles ...). Pour aller plus loin : accédez au simulateur de Bpifrance Création.  

 

Selon la CJUE, le professionnel est celui dont l'activité consiste en une activité régulière de « vente de biens » ou de « prestation de services » proposée par la personne physique à des tiers contre une rémunération (CJUE 10 déc. 2020 C-774/19  Personal Exchange International pt 48).

 

Ainsi, le fait de générer un revenu habituel de 220 € par mois, suffit à faire du responsable du site "un commerçant" dont les litiges relèvent du tribunal de commerce.

 

La tenue d'un blog assurant la diffusion de publicités génératrices de revenus de manière habituelle confère la qualité de commerçant et oblige à s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS). (Pour aller plus loin, avis CCRCS n° 2019-001)

 

Sur les plateformes, il se pose de manière récurrente la question de la qualification de consommateur (CtoC) ou de professionnel (BtoC) pour les différents protagonistes, notamment les vendeurs occasionnels.  

 

Dans ces deux cas, les dispositions légales à respecter sont différentes. 

  • On sait maintenant que les grandes plateformes sont des "professionnelles". Ainsi Facebook (CA 12 Paris 12 fév. 2016) comme Twitter (TGI Paris 7 août 1018) doivent être considérés comme des professionnels dans leurs rapports avec leurs utilisateurs, même si le service est "gratuit".
  • Mais, un vendeur occasionnel sur internet n’est pas toujours un professionnel (CJUE 4 oct. 2018 C 105/17 (en particulier le point 38). Il arrive qu'un compte soit utilisé à la fois pour des activités professionnelles et pour des activités personnelles.  
  • Si l'usage professionnel est marginal, la qualité de consommateur prévaut. Mais cet usage peut évoluer dans le temps et devenir professionnel après la signature du contrat. (CJUE, 25 janv. 2018, aff. C‑498/16, M. Schrems c/ Sté Facebook). 

 

 

2.1.2 Les obligations vis-à-vis des consommateurs (BtoC ou PtoC) :

 

Il s'agit de respecter le Code de la consommation et surtout les dispositions relatives à la vente de biens et la fourniture de services à distance (article L 221-1 et suiv. C. Cons.).

 

Une enquête de la DGCCRF (2.3.2018) vient pointer les différentes difficultés sur les sites de vente à distance. Par exemple, il convient d'opérer un important travail d'adaptation de CGU/CGV issues du droit américain, si on entend les faire appliquer en France. 

 

A noter : Les consommateurs peuvent contacter une plateforme en ligne de la DGCCRF pour signaler des anomalies liées au droit de la consommation : https://signal.conso.gouv.fr/

 

Sur le fond, le consommateur doit avoir connaissance des principaux éléments liés au produit et au service.

 

  • Par exemple, les CGV doivent mentionner les principales modalités de retrait du produit en magasin dans le cadre d'un service "click and collect" (adresse du magasin, documents à produire, conséquence d'un retard … ). 

 

Ces informations obligatoires sont à fournir avant la conclusion du contrat, notamment grâce à des CGV. (Obligation d'information précontractuelle : art. L.221-5L. 111-1 et L. 111-2 C.Cons.).

 

  • Par exemple, l'affichage obligatoire ou facultatif d'un numéro de téléphone  du professionnel a fait l'objet d'une décision en droit européen. Selon la Décision de la CJUE Amazon EU, aff. C-649/17 du 10 juillet 2019,  une plateforme de commerce électronique n'est pas obligée de mettre un numéro de téléphone à la disposition du consommateur avant la conclusion d’un contrat. Mais elle est tenue de mettre à sa disposition un moyen de communication lui permettant de la contacter rapidement et de communiquer avec elle efficacement (email, chat. Téléphone...) Le numéro de téléphone est obligatoire en droit français qui n'est donc plus conforme au droit européen sur ce point (L111-1 4° C. cons. art. 19 LCEN)

 

  • Afin de respecter une obligation de lisibilité de ces informations, il peut être  nécessaire d'adapter le volume des informations légales aux supports utilisés (art. L221-12 C.cons.). Tous ne présentent pas les mêmes capacités d'affichage (site internet, catalogue, mobile, tablette, spot TV, flyer, carte postale...)  À cet égard, l'information légale obligatoire peut être objectivement limitée du fait du support utilisé. Par exemple, une offre sur une carte postale ne permet pas d'afficher lisiblement toutes les mentions légales. Dans un second temps, le professionnel doit fournir les informations importantes par une autre source (email, site internet ...), dans un langage clair et compréhensible. En revanche, les choix de communication effectués par le professionnel (design...) ne rentrent pas en ligne de compte pour justifier une limitation de l'information légale. Ce critère subjectif est rejeté (CJUE, 23 janv. 2019, aff. C-430/17, Walbusch Walter Busch). 

 

Dans un délai raisonnable, après la conclusion du contrat, ces informations doivent être communiquées sur "support durable" au consommateur. Ce support durable ne peut être un simple site internet ou un lien hypertexte (art. L221-11 C. Cons. et suiv. & point 51 de l’arrêt Content Services (C‑49/11, EU:C:2012:419). 

 

  • Ce "support durable" est par exemple un email de confirmation envoyé au client. Ces informations peuvent sous certaines conditions être communiquées par l'intermédiaire d'une boîte aux lettres électronique intégrée au site du commerçant ( pour aller plus loin à ce sujet - post 19).

 

Du fait du grand nombre d'exigences à respecter, dans le cadre d'une plateforme de e-commerce, il convient de structurer l'offre numérique en tenant compte des contraintes légales, le plus en amont possible du projet.

 

Sans être exhaustif, voici plusieurs règles à respecter :  

  • La documentation légale doit être notamment en français si l'on s'adresse au marché français. Elle doit aussi être lisible. 
  • Le consentement et la signature du consommateur doivent aussi retenir l'attention du professionnel afin de sécuriser l'achat en ligne.

Un consentement tacite du consommateur du simple fait de l'achat et mentionné dans les CGV ne sera pas efficace. Mieux vaut opter pour un consentement exprès et circonstancié, par exemple une case à cocher et l'accès aisé aux CGV en ligne avec un processus d'inscription en ligne. 

 

Problème pratique : un consommateur conteste son acceptation et sa signature en ligne. Dans ce cas, le juge va vérifier si les moyens techniques utilisés permettent bien l’identification, la preuve de l'intégrité des échanges et le consentement du consommateur.  (art. 287 Code proc. Civ.; art. 1366 & 1367 C.civ.) 

 

Si ces conditions sont réunies, l’engagement du consommateur sera validé par le juge. (Cour de cassation, 6 avril 2016, n° 15-10.732). L’usage d’une signature électronique « certifiée » permet de présumer la fiabilité de la signature devant les juges. 

 

En matière de preuve, les articles 1366 et 1367 du Code civil posent les principes d’équivalence des écrits papier et électronique, de l'importance de l'identification du client et de l'intégrité du contenu échangé en ligne. Le plus souvent les échanges de SMS et de courriers électroniques ne comportent pas de signature électronique permettant de certifier l'identité du signataire. Dans ce cas, les impressions d'écran sont insuffisantes et l'encaissement d'un chèque rédigé au nom du bénéficiaire ne permet pas d'établir la réalité des faits dénoncés. Sans signature électronique, les courriers électroniques et les SMS ne constituent pas des "écrits" au sens du Code civil. Ils ne sont que des commencements de preuve par écrit. (CA Aix-en-Provence, 12 déc. 2019, n° 17/14585 , CCE n° 3, mars 2020, comm. 30 Caprioli)

  • Le consommateur lors de la commande doit connaître son obligation de paiement avec une mention du type "commande avec obligation de paiement". A défaut le contrat est nul. (Art. L221-14 c. cons.).

Remarque : Il ne devrait pas y avoir de jeux faussement gratuits. La mention "gratuit" dans l'offre d'application devrait concerner l'ensemble du service offert et non simplement son téléchargement initial.  Il faut aussi veiller à ne pas lancer d'achat par "défaut" sans une démarche volontaire du consommateur.

Pour aller plus loin à ce sujetAchats d’applications intégrées dans un jeu: l’action commune de la Commission européenne et des États membres aboutit à une meilleure protection des consommateurs dans les jeux en ligne

 

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-847_fr.htm

  • Un droit de rétractation est prévu aux articles L. 221-18 C. Cons et suivants. Le consommateur dispose d'un véritable droit au remboursement de son achat pendant quatorze jours après la réception de son produit ou de la conclusion du contrat de service. Ainsi, sauf à faire jouer ce droit de rétractation dans les 14 jours, l'achat d'un mineur en ligne est en principe valable. C'est un acte de la vie courante.

 

Lorsque le droit de rétractation porte sur un service dont l'exécution a commencé à la demande expresse du consommateur (pour une application de rencontres CJUE PE Digital GmbH 8/10/2020 C‑641/19), le montant remboursé au client est le prix de l’ensemble des prestations, moins le prix des services déjà effectués calculés en fonction du temps "déjà utilisé" par le client. Par exception, lorsque le contrat prévoit que la prestation est fournie intégralement dès le début de l’exécution du contrat, de manière distincte, à un prix devant être acquitté séparément, cette somme ne sera pas à rembourser au consommateur.

 

Il est nécessaire de bien informer le consommateur avant la conclusion du contrat sur ce droit. Comment faire lorsqu’on ne peut pas mettre toutes les informations obligatoires ? Dans le cas où le contrat est conclu à travers une technique de communication qui impose des contraintes d’espace (par exemple, petit écran, flyer, carte postale),  ou de temps (par exemple, spots de téléachat) le professionnel est uniquement tenu de fournir au consommateur, sur la technique en question et avant la conclusion du contrat, l’information portant sur les conditions, le délai et les modalités d’exercice de ce droit de rétractation. Le professionnel peut ensuite fournir le modèle obligatoire  de formulaire de rétractation par une autre source (email par exemple). Dans ce cas, cette communication du formulaire n'est pas faite obligatoirement avant la conclusion du contrat. (CJUE 23 janvier 2019 C-340-17)

 

Lorsqu'un professionnel indique un numéro de téléphone sur son site internet, il doit être mentionné dans les informations standardisées relatives à l'exercice de la rétractation (CJUE, 14 mai 2020, aff. C-266/19). 

 

Il existe des cas dans lesquels ce droit de rétractation est inapplicable (Voir art.L221-28 et 221-2 C.cons.).

  • Par exemple, il ne s'applique pas si, une fois l'emballage du produit descellé, le bien n’est définitivement plus en état d’être commercialisé, pour des raisons de protection de la santé ou d’hygiène. Mais cette exception n'est pas applicable à un matelas et son film protecteur selon les tribunaux (CJUE 27 mars 2019, slewo, C-681/17).
  • De même le droit de rétractation ne s'applique pas à un "contenu numérique", non fourni sur un support matériel, dont la diffusion a commencé avec l'accord préalable exprès du consommateur et renoncement exprès à son droit de rétractation. 
    • Cette exception s'applique aux programmes informatiques, aux applications, aux jeux, à la musique, aux vidéos ou aux textes en streaming ou téléchargement.
    • Mais cette exception est d'interprétation stricte. Elle ne s'applique pas aux autres services, par exemple aux applications de rencontres (CJUE PE Digital GmbH 8/10/2020 C‑641/19).
  • Certaines plateformes de jeux vidéo ont des difficultés à appliquer cet article concernant l'accord exprès et le renoncement préalables du joueur (Jeux vidéo Quatre vendeurs en ligne sanctionnés). 
  • De même le professionnel est responsable de "plein droit" à l'égard du consommateur en cas de litige. Il s'agit d'une sorte d'obligation de résultat pour le professionnel  (art. L 221-15 C. Cons.). C'est donc au professionnel de supporter le coût du mauvais fonctionnement sauf exception. De ce fait, de nombreuses clauses supprimant la responsabilité du professionnel sont inopposables au consommateur en cas de litige. A noter que le transporteur du produit ne peut être considéré comme un tiers au contrat avec le vendeur (Cass. 1re civ., 13 nov. 2008, n° 04-14.856), sauf le cas particulier de la Poste. L'acheteur peut se retourner contre le vendeur pour obtenir une indemnisation intégrale, même si le transporteur a offert une indemnisation forfaitaire (Cass. 1re civ., 3 févr. 2021, n° 19-21.046). Le vendeur ne peut pas s'exonérer de sa responsabilité en cas de défaut de livraison de la chose vendue.  
  • Enfin, il faut prendre en compte pour chaque activité sa réglementation spécifique :

- Par exemple, Airbnb a  manqué à ses obligations légales selon une décision du 2 février 2018 du TI de Paris. Selon l'article L.324-2-1 du Code du tourisme, la plateforme est tenue notamment d’une obligation d’information du loueur sur ses obligations de déclaration ou d’autorisation préalable. Des CGV peuvent éventuellement remplir ce type d'obligation d'information. Autre exemple dans un tout autre domaine, un décret du 30 mai 2018 fixe les fonctionnalités du coffre-fort numérique.

- Autre exemple, préalablement à la conclusion d’un contrat conclu à distance portant sur la vente de denrées alimentaires, le professionnel doit communiquer au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations exigées par le règlement (UE) n° 1169/2011 dit INCO (C. consom. art. L 412-8 nouveau).

- Concernant plus spécifiquement les plateformes en ligne de référencements et classements de produits ou services par le moyen d’algorithmes (L 111-7 C. Cons. et D. 111-1 C. Cons.). Cette réglementation n'est pas applicable aux sites rédigés par des journalistes (T jud. Paris, 24 nov. 2020 CLCV/BE LABO FNAC). Celles-ci doivent délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur les conditions générales d'utilisation du service d'intermédiation et les modalités de classement ou de référencement Elles doivent  également signaler l'existence de certains liens d'intérêt, que ce soit sous forme d'une relation contractuelle, d'un lien capitalistique ou du versement d'une rémunération, lorsque ceux-ci ont eu une influence sur le classement ou le référencement. Pour les plateformes publiant des avis de consommateurs en ligne, elles sont soumises à une exigence particulière de loyauté (art L. 111-7-2 C. Cons, art. D 111-7 & D 111-8 C. Cons et suivants.

 

Il reste que les documents proposés par les professionnels contiennent de nombreuses clauses illicites et abusives.  Dans le domaine  CGV des réseaux sociaux, on consultera avec intérêt la longue liste de ce qui ne doit pas être proposé aux consommateurs. (Recommandation n° 2014-02 relative aux contrats proposés par les fournisseurs de services de réseaux sociaux)

 

 

Remarque :  De nombreuses applications sont à télécharger "gratuitement", ce qui limite la portée des textes ci-dessus puisque plusieurs exigences deviennent sans objet (clauses sur le prix, droit de rétractation du consommateur, etc.). Il n'en reste pas moins que des "clauses abusives" ou contraires à l'ordre public ne sont pas légales même dans le cas de services gratuits.

 

 

2.1.3 Les obligations vis-à-vis des professionnels (BtoB ou PtoB) :

 

Le cadre légale des CGV/CGU destinés aux professionnels  est plus souple que dans le BtoC.(art. 441-6 et suivants C. Commerce) On parle ici de "plateforme to business" ou "P2B".

 

Toutefois, la vigilance reste de mise face au "mille feuille" législatif.

 

  • La technique d’acceptation par « clic » des Conditions Générales d’un contrat conclu par voie électronique est valable, lorsque l’impression et la sauvegarde du texte sont possibles avant la conclusion du contrat, notamment dans le cadre du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (CJUE 21 mai 2015 aff. c-322-14)
  • Toutefois, les entreprises doivent faire accepter expressément leurs CGV, et en conserver une preuve, notamment pour la validité de la clause attributive de juridiction. Les acceptations implicites sont à éviter même entre commerçants : 

"Dès lors en l’état des éléments versés aux débats, et quand bien même la société Viaticum serait un professionnel de l’internet, la société Tripadvisor LLC ne démontre pas comme elle le soutient qu’au moment de la création du compte utilisateur Bourse des Vols le 28 novembre 2013, la société Viaticum a eu connaissance des conditions générales d’utilisation 2013 et les a acceptées. Dès lors la clause attributive de juridiction figurant dans ces conditions générales d’utilisation n’est pas opposable à la société Viaticum." (extrait CA Paris 6 janvier 2021 - site Legalis).

Voir par exemple :  Avis CEPC n°15-27 relatif à une demande d’avis d’un professionnel sur la légalité d’une facture de prestation de services annuelle avec un échéancier de paiement en 12 fois

 

Sur la question de la conservation des factures électroniques au regard du droit fiscal : BOI-CF-COM-10-10-30-10, 7 févr. 2018, § 100 à 109 et 175

 

En cas de non-respect des CGV/CGU établies par les intermédiaires, la sanction la plus fréquente est l'arrêt de l'offre de l'application sur Google Store, sur l'Apple Store ou Amazon. Du fait de la position quasi monopolistique de ces intermédiaires, cette sanction peut se révéler préjudiciable commercialement, sans qu'il soit facile de la remettre en cause devant les tribunaux (voir tribunal de commerce de Paris, ordonnance de référé du 20 juin 2016 : PMU / Google France)

 

Le Code du commerce s'applique bien sûr aux plateformes dans leurs relations avec des professionnels.  Par exemple par un jugement du 2 septembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a condamné Amazon à une amende de 4 millions d’euros, sanctionnant le déséquilibre manifeste des contrats relatifs à la place de marché avec les vendeurs tiers sur le fondement de l'article L. 442-6 III du code de commerce.

 

 

La question de la régulation ces intermédiaires quasi obligés se pose.  Le débat est ouvert notamment à l'ARCEP. (voir  "Les Gafa règnent sur nos smartphones, reprenons le contrôle ! et le rapport de l'ARCEP de février 2018 : les terminaux, maillon faible de l'ouverture d'internet, Plateformes numériques et concurrence Trésor-éco 250 nov. 2019)

 

Afin de tenter de limiter les effets négatifs de cette toute puissance exercée  sur les entreprises utilisatrices, le règlement européen 2019/1150 du 20 juin 2019, promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne, qui entre en application le 12 juillet 2020, contient des règles impératives concernant les conditions générales établies unilatéralement par ces plateformes.

  • Le règlement comporte de très nombreuses obligations d'information.
  • Les CGV doivent aussi définir les motifs des décisions de suspension, de résiliation ou de restriction dans la fourniture des services d'intermédiation (art.4).
  • Le règlement organise les modalités de modification des CGV (art.3), les opérations de classement et les opérations de traitement différencié (art.5 &7), les différentes modalités de traitement extrajudiciaire des litiges et autres mesures d’interdiction (art. 12 et suiv.). 

Le Code civil peut aussi trouver à s'appliquer dans le BtoB. Suite à la réforme du Code civil de 2016,  pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016, il faut distinguer ceux relevant du Code de commerce  et les autres qui se voient appliquer certaines règles du Code civil, à condition d'être des contrats d'adhésion. (art. 1171 C.civ.).

 

Ainsi, les contrats d’adhésion "significativement déséquilibrés" sont donc à éviter même dans le BtoB.  À la différence du régime des clauses abusives en droit de la consommation, qui présume certaines clauses comme étant abusives, la charge de la preuve incombe entre professionnels à celui qui conteste la clause. Attention donc aux clauses directement importées et traduites du droit américain qui sont imposées aux clients... Elles seront souvent discutées en cas de contentieux français. 

 

2.1.4 L'existence d'un droit commun du contrat électronique :

 

Au-delà du Code de la consommation et du Code de commerce, s'ajoute un droit commun du contrat électronique issu du Code civil qui s'applique, en l'absence de disposition spécifique, à toutes les relations nouées à partir d'une application.

 

Il s'agit principalement de dispositions relatives à la formation du contrat  (art. 1125 et ss.), à la forme du contrat ( article 1174 et ss.), et enfin à la preuve et la signature électronique ( art. 1363 et ss.). 

 

Selon un arrêt de la Cour de cassation du 7 octobre 2020, si la signature électronique est une condition de validité du contrat électronique, en son absence, ledit contrat ne peut cependant pas être annulé s’il a été volontairement exécuté. La Cour de cassation a aussi estimé qu’un échange de courriels peut constituer l’écrit exigé par l'article L 222-17 du Code du sport. 

 

 

2.1.5 Quelques mots sur les obligations des plateformes vis-à-vis des prestataires "indépendants" ou salariés (droit du travail) :

 

L'utilisateur professionnel de la plateforme peut être soit un indépendant soit un salarié. Plus la plateforme détermine unilatéralement les conditions pratiques de l'activité de l'utilisateur professionnel (horaires, prix, exclusivité, sanction, impossibilité de refuser la mission etc..), plus la qualification de salarié est probable. Mais l'analyse doit être faite au cas par cas.

 

Ainsi un chauffeur UBER a été qualifié de "salarié" par la Cour d'appel de Paris, le 10 janvier 2019 du fait de son lien de subordination avec la plateforme. Cette décision est confirmée par la Cour de cassation le 4 mars 2020.

 

Toutefois, la qualification de salarié a été repoussée :

 

Les prestataires, souvent précaires, qui offrent leurs services sur des plateformes (par exemple des livreurs, des transporteurs... )  peuvent,  sous certaines conditions, bénéficier de la prise en charge  de certains frais : le coût des cotisations accident du travail dans le cas où le travailleur indépendant décide de souscrire personnellement à cette assurance, dans la limite d’un plafond fixé par décret,  la contribution à la formation professionnelle, les frais d’accompagnement à la validation des acquis de l’expérience (VAE), etc. ( art. L. 7342-1 à L. 7342-6 Code du travail - Responsabilité sociale des plateformes .) 

 

Un nouveau décret du 26 octobre 2020 fixe les conditions dans lesquelles les plateformes de mobilité informent les travailleurs de la distance des courses et du prix minimal garanti pour chaque prestation.

 

Certains droits sociaux collectifs leur sont également reconnus : constitution et participation à une organisation syndicale, droit de refuser de fournir les prestations prévues par leur contrat (livraison, transport, etc.) de manière concertée, afin de défendre des revendications professionnelles. (reconnaissance d’une forme de « droit de grève »).

 

A noter que l'amendement établissant les bases d'un "statut social" des travailleurs des plateformes numériques a été censuré par le Conseil constitutionnel le 4 septembre 2018 (Cons. const., 4 sept. 2018, n° 2018-769 DC). Il s'agissait de donner la possibilité aux plateformes de mettre en place une charte sur les conditions et modalités d'exercice de leur responsabilité sociale.

 

 

 

2.1.6 Quelques mots sur les obligations fiscales et sociales des plateformes 

 

L'éditeur de l'application doit aussi informer ses utilisateurs indépendants sur leurs obligations fiscales et sociales depuis le premier juillet 2016 (articles 242 bis CGI & L 114-19-1 CSS).

 

En effet,  les acteurs de l'économie collaborative peuvent aussi être imposés lorsqu'ils rendent des services aux tiers par l'intermédiaire de l'application, par exemple la location d'un appartement ou d'une voiture. Mais l'administration fiscale accepte de ne pas taxer certaines activités de "co-consommation" entre particuliers, par exemple le covoiturage, ou le cocooking sous certaines conditions.    

 

 

Lors d'une transaction, la plateforme doit informer les utilisateurs sur leurs obligations déclaratives et de paiement, ainsi que sur les sanctions encourues en cas de manquement à celles-ci. (D. nº 2017-126 du 2 février 2017, JO 3 février).

 

L'envoi par la plateforme d’un message aux parties contenant de manière lisible la liste des liens hypertextes qui permettent d’accéder à ces informations permet de remplir cette obligation. Ces liens doivent aussi être affichés sur les sites internet des plateformes. 

 

https://www.impots.gouv.fr/portail/node/10841

http://www.securite-sociale.fr/Vos-droits-et-demarches-dans-le-cadre-des-activites-economiques-entre-particuliers-Article-87

 

Par ailleurs, le décret du 2 février 2017 détermine les indications que doit comporter le document annuel récapitulant le montant brut des transactions dont la plateforme a connaissance et qu’elle doit adresser à ses utilisateurs.

Enfin, les modalités de certification de respect des obligations précitées par un tiers indépendant sont également détaillées. 

 

Pour aller plus loin concernant les obligations déclaratives et d'information des utilisateurs par les plates-formes de mise en relation par voie électronique, vous pouvez consulter le BIC en lien

 

2.1.7 Quelques mots sur les paiements dans le cadre d'une plateforme collaborative 

 

Quelle est la réglementation applicable en cas de maniements de fonds par la plateforme, par exemple un paiement ?

 

Il n'y a pas de difficulté si la plateforme encaisse les sommes pour son compte, quitte ensuite à payer ses propres fournisseurs.

 

Par contre, la plateforme ne peut légalement réaliser des services de paiement pour le compte de ses utilisateurs, ce qui est souvent le cas si elle agit en tant que simple intermédiaire dans le cadre d'une plateforme collaborative. 

 

Il lui faut passer par un prestataire de service autorisé. Le plus souvent, il s'agit d'établissement ayant l'agrément "établissement de paiement" ou "établissement de monnaie électronique" (pour aller plus loin, voir le site de l'ACPR). En principe, la réglementation applicable à ces établissements n'est pas du tout adaptée à de simples plateformes collaboratives. 

 

2.2 Les données personnelles de l'utilisateur final

 

C'est l'autre "trésor" que visent notamment les éditeurs d'applications, mais aussi les intermédiaires techniques. Il s'agit des données permettant d'identifier une personne physique, directement (nom, adresse, email, photo...) ou indirectement (adresse IP dans certaines hypothèses, géolocalisation ...).

 

En bref, l'éditeur de l'application, qui sera qualifié de "responsable du traitement", ne pourra négliger la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 modifiée en 2018 et le nouveau cadre européen du RGPD.  Cette réglementation est applicable depuis mai 2018, il convient de mettre en place un véritable contrôle de la conformité au RGPDvoir sur le site de la CNIL : "Règlement européen : se préparer en 6 étapes").

 

Souvent :

-          Les applications accèdent massivement aux identifiants de l’utilisateur (nom, numéro de téléphone ….)

-          La géolocalisation de l’utilisateur est une donnée très recherchée (30% des évènements détectés selon la CNIL)

-          Les éditeurs des systèmes d'exploitation des smartphones (Google, Apple, Microsoft...) ont un rôle prépondérant  dans la régulation de cette collecte.

 

Ces données personnelles permettent de réaliser des opérations de publicité auprès d'un public ciblé. Lier l'application à des réseaux sociaux est par exemple un bon moyen d'organiser une opération de marketing digital. Mais toutes ces opérations ne sont pas forcément légales. Ainsi, des achats en ligne d'application, une opération publicitaire, l'offre d'un jeu promotionnel, une opération de prospection de clients génèrent des questions de données personnelles. 

 

Avoir une page Facebook, implémenter des cookies ou des boutons de partage est loin d'être anodin. Ainsi l'éditeur de la page Facebook est coresponsable du traitement selon la CJUE (5 juin 2018 C 210/16). L'implémentation des cookies et autres traceurs est encadrée par une réglementation complexe selon les hypothèses

 

Pour que la collecte et l'exploitation de données personnelles soient légales, l'utilisateur final doit être informé de plusieurs éléments, par exemple, ses propres droits, la finalité de la collecte, la personne responsable de la collecte, le destinataire des données, la durée de la conservation, le type de données collectées, l'utilisation de la géolocalisation, etc. Une charte relative aux données personnelles ainsi que des mentions sur les formulaires de collecte de données personnelles sont des outils habituels d'information.

 

L'utilisation de la donnée doit être justifiée par la finalité de l'application.

 

L'utilisateur final, dans certaines hypothèses, doit donner son consentement spécial pour l'exploitation de ses données, notamment lors de l'utilisation par un partenaire commercial de l'éditeur des données personnelles de l'internaute. Ainsi, le recueil trop général ou "en bloc" du consentement lors de l'installation d'une application ne permet pas de valider cette exigence. Par exemple, l'autorisation de collecter les données de géolocalisation pour plusieurs finalités ou de manière binaire sous la forme « Autoriser l'application à accéder à la position de cet appareil ?  Avec la réponse sous la forme [Refuser – Autoriser ], n'est pas satisfaisante pour la CNIL. (CNIL, délib. n° 2018-288, 5 juill. 2018CNIL, délib. n° 2018-287, 5 juill. 2018CNIL, délib. n° 2018-344, 18 oct. 2018;CNIL, délib. n° 2018-343, 8 nov. 2018)   

 

 

L'éditeur devait procéder à une déclaration à la CNIL pour son activité. Cette formalité n'existe plus, sauf exception, depuis mai 2018. Mais il convient de mettre en place un dossier spécifique relatif aux données personnelles ainsi que de remplir de multiples obligations. Ce qui n'est pas beaucoup plus simple... Il n'est pas rare que l'application interagisse avec Google, Apple, ou avec les réseaux sociaux (Facebook ...). 

 

Concrètement, ces questions doivent être gérées par l'intermédiaire d'une charte relative aux données personnelles et à la confidentialité. La nécessité de mettre en place une telle charte (user data policy) n'est plus théorique. 

 

Par exemple, Google devient plus exigeant vis-à-vis de ses développeurs d'applications. Il envisage de supprimer ou de rendre moins visible les applications qui ne respecteraient pas ses règles de confidentialité et de sécurité. Les développeurs ont jusqu'au 15 mars 2017 pour se mettre en règle.  

 

Pour aller plus loin :

 

2.3 Un autre point à ne pas oublier : la Propriété intellectuelle et la concurrence déloyale

 

Comme pour tout projet innovant la propriété intellectuelle doit être gérée, tant pour le droit d'auteur (droit sur le code informatique, sur les textes, les images et les sons utilisés dans l'application) que pour le droit des marques  (ne pas utiliser un nom ou un logo déposé par un concurrent est le minimum à respecter). 

 

Une application de jeux très proche de sa concurrente a ainsi été condamnée pour concurrence déloyale (TGI Paris 30 juin 2017). Sans reconnaître la contrefaçon, le tribunal a ainsi estimé que la reprise - d'un procédé différent, mais assurant la gratuité du jeu et le financement de la cagnotte (à savoir le visionnage d'une publicité) - d'une même fréquence de loteries (par jour, semaine, mois et spéciale), - d'une ergonomie proche, traduit un comportement fautif de la part de la seconde application.

 

Il n'est pas possible à la lecture de la décision de comparer les ergonomies des deux applications. Mais force est de constater que les deux premiers éléments liés à la gratuité et à la fréquence des jeux sont tout de même très habituels dans ce type de jeux.... Il semble aussi que dans un premier temps, le règlement de jeu, la présentation formelle, les modalités de participation aux jeux aient été très proches. Attention cependant à ne pas créer un monopole sur un style banal de jeux ...

  

Pascal Reynaud (c) 2021

avocat au barreau de Strasbourg

 

 

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