Loteries, jeux d'argent et de hasard sur internet : quel cadre juridique ?

Mise à jour : 08/10/2019

 

A noter : si vous avez des questions, contactez-moi directement (reynaud.avocat@gmail.com) pour obtenir un devis. Mais il ne sera fait aucune consultation gratuite en ligne. Merci aussi de consulter ma page "prestations et coût".

 


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De nombreux jeux proposés sur internet offrent la possibilité de dépenser de l’argent, le participant espérant en contrepartie gagner un lot ou une somme d’argent. Il peut s'agir d'une loterie, d'un jeu de hasard, de paris en ligne, de "eSport", de jeux boursiers, de skill game, de concours, de jeux publicitaires, de jeux vidéo ... 

 

Ces jeux sont-ils légaux en droit français ? 

 

Nous envisagerons :

 

- La prohibition de ces jeux d'argent en droit français (Partie 1),

 

- Les contournements et exceptions au principe de la prohibition (Partie 2). 

 

 

 

Partie 1. La prohibition des jeux d'argent payants avec espoir de gain 

 

Les principales dispositions légales concernant les jeux d'argent et de hasard se trouvent dans :

Ces textes posent l'interdiction des jeux d'argent, sauf si l'on peut bénéficier d'exceptions, d'autorisations et d'agréments.

 

Cette interdiction est principalement basée sur les risques d'addiction des joueurs (cf. Les pratiques de jeux d’argent sur Internet en France (2017) et de blanchiment d'argent.

 

 

1.1 Rappel du cadre juridique des jeux d’argent

 

Avant de lancer un jeu d'argent sur internet, il est nécessaire de déterminer si l’opération envisagée constitue un jeu prohibé :

 

Proposer des paris payants est interdit en France. Il n'existe pas de bookmaker légal excepté pour les paris sportifs et hippiques:

  • le PMU et la FDJ, hors & sur internet ( Sur la conformité du monopole du PMU: CE, 9 déc. 2016, n° 385934);
  • et les opérateurs de paris sportifs et hippiques agréés par l'Arjel, (en 2020 l’Autorité Nationale des Jeux) seulement sur internet.

Proposer des parties de poker avec de l'argent réel est interdit en France, sauf:

Proposer des loteries payantes est interdit sauf :

Proposer des jeux de casinos ( machines à sous...) :

  • est interdit sur internet,
  • est possible dans les casinos (Articles L321-1 à L321-7 CSI) et les clubs pour certains jeux ;

L'article 5 de la loi de 2010 pose une interdiction générale des jeux d'argent pour les mineurs, sauf les dispositions très spécifiques relatives aux loteries caritatives, lotos traditionnels et aux jeux dans les fêtes foraines.

 

La réglementation française apparaît conforme avec les prescriptions du droit de l'Union européenne telles que précisées par la Cour de Justice et, en particulier par sa décision du 30 juin 2011 (CJUE, 8e ch., 30 juin 2011, aff. C-212/08, Zeturf Ltd).

 

Le fait de proposer au public un jeu interdit est lourdement sanctionné sur le plan pénal. La violation de cette interdiction est punie d’une peine d'emprisonnement qui peut aller jusqu’à trois ans et d’une amende pouvant s’élever à 90 000 euros, ainsi que de nombreuses peines complémentaires notamment pour les personnes morales (art. 56 et ss. Loi du 12 mai 2010 & L 324-1 et ss. CSI) sans compter l'éventuel délit de blanchiment du produit des jeux illégaux (art. 324-1 et ss. du Code pénal). 

 

Il faut cependant exclure les sports traditionnels de cette interdiction des jeux d'argent. Un sport est caractérisé par une composante physique non négligeable (CJUE 26 octobre 2017 C-90/16). Dès lors, un sport associant payement de la part du joueur et espoir de gain financier n'est pas interdit. Il reste que pour les jeux physiques, la distinction entre "sport" et "jeu" est loin d'être évidente.

 

C'est l'organisateur au sens large du terme qui sera poursuivi, même si celui-ci tente de s'abriter derrière une activité de simple prestataire de services. En effet le prestataire de services est le véritable organisateur du jeu dès lors qu'il alloue l'ensemble des moyens utiles aux jeux dans le cadre d'une activité commerciale (Cour de cassation 17 février 2016 n°14-87709).Toutefois cette infraction implique la preuve de la conscience et la volonté d’organiser une loterie prohibée de la part de l'organisateur ... (CA Poitiers, 5 oct. 2006, n° 06/00146  : JurisData n° 2006-321848). 

 

Il sera très difficile au parieur d'engager la responsabilité du club de sport ou du sportif en cas de mauvais résultat ou de faute sportive, sauf à prouver un véritable trucage du match (Cass. civ. 14 juin 2018).

 

En principe, dès lors que le simple joueur ou parieur ne participe en aucune façon à l’organisation d’un jeu illégal, il ne peut être condamné pénalement. Cependant dans certaines hypothèses, le joueur peut éventuellement devenir "complice", "recéleur" ou participe à des opérations de blanchiment et risquer des poursuites.

 

Par exception, seul le parieur hippique, en tant que tel, peut être poursuivi s’il confie ses paris à un bookmaker illégal (cf. art. 4 Loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux). 

 

Faire de la publicité pour des jeux illicites est également interdit, y compris la publication des cotes et rapports proposés par ces sites non autorisés. La notion de publicité doit être comprise largement ici. Est interdit tout type de communication commerciale en faveur de ce type de service. Ainsi le contrat d'affiliation ayant pour finalité la promotion du site de jeux, l'affilié encourt des sanctions.  (cf. art. L324-9 CSI, L324-1 CSI, article 57 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010). La publicité pour des jeux d'argent autorisés par l'ARJEL est légale, mais doit satisfaire à certaines exigences (message de prévention sur les risques, interdiction sur des sites à destination des mineurs... voir le décret du Décret n° 2010-624 du 8 juin 2010). Pour les opérateurs légaux, il existe aussi une recommendation de l'ARPP en la matière. 

 

Sur la fiscalité des gains des joueurs, il faut distinguer la situation des joueurs professionnels de bridges et de poker des autres joueurs :  

  • Les joueurs professionnels de bridges et de poker sont imposables au titre des BNC  (Voir BOI-BNC-CHAMP-10-30-40). On doit probablement y associer les joueurs de e-sport, les clefs de répartition pour savoir qui est soumis à l'impôt paraissent être, d'une part la possibilité par le joueur de maîtriser au moins partiellement le hasard et d'autre part,  le caractère professionnel du joueur. ( CAA Paris  7 février 2017 au sujet des gains au poker)
  • Pour les autres joueurs, la pratique même habituelle, de jeux de hasard tels que loteries, tombolas, paris sportifs et hippiques ne constituent pas, en principe, une occupation lucrative ou une source de profits devant donner lieu à imposition des personnes participant à ces jeux. (voir //bofip.impots.gouv.fr/bofip/2824-PGP

 

Sur la fiscalité des opérateurs de jeux légaux en ligneon pourra consulter le CGI, (Chapitre XX : Prélèvements sur les jeux et paris)Pour les opérateurs de jeux d'argent illégaux, aux sanctions pénales s'ajoutent les sanctions fiscales. La Cour de cassation a confirmé cette double condamnation (Cass. crim., 5 juin 2013 n°12-83.288), pour un prévenu coupable d'organisation de loterie prohibée (infraction de droit commun) et de violation de la législation sur les maisons de jeux et spectacles (infraction fiscale).

  

Quels sont les principaux fondements légaux de ces interdictions ?

 

1.1.1.  L’interdiction des jeux d'argent et de hasard 

 

Il existe plusieurs définitions des jeux d'argent en droit français.

 

Un jeu est tout d’abord susceptible de tomber sous le coup de l'interdiction spécifique des "jeux de hasard" visant les jeux de cercle et de casino (cf. art. Article L324-1 CSI et suivants). Cette législation reprend la loi traditionnelle en la matière à savoir la Loi abrogée du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard. Cette notion du "jeu de hasard" du CSI de l'article L324-1 CSI renvoie uniquement à un jeu dans lequel le hasard prédomine sur l’intelligence

 

  • En effet, sur la base de l'ancienne Loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, la jurisprudence avait défini "les jeux de hasard" comme les jeux dans lesquels la chance prédomine sur l'adresse et les combinaisons de l'intelligence. 
  • La Cour de cassation a tranché le débat en validant la qualification de jeu de hasard pour le poker (Cass. crim., 30 oct. 2013, n° 12-84.784). Le poker avec de l'argent réel reste donc interdit sauf exception. 

Mais il existe d'autres dispositions qui interdisent aussi les jeux d'argent et qui sont d'application plus large, principalement dans le CSI et dans la loi du 12 mai 2010. On peut donc rencontrer  "un concours de qualifications" entre plusieurs dispositions répressives. 

 

En effet, un jeu d'argent sur internet peut aussi  être poursuivi en tant que "loterie" au sens du CSI,  mais aussi en tant que "jeu d'argent et de hasard" en ligne de la loi du 12 mai 2010 qui renvoient tous deux à la même définition  du Code de la sécurité intérieure ( art. 322-2 CSI) (voir point 1.1.2 ci-dessous).

 

Or ce second texte visant les "loteries" est d'application plus large que celui visant les "jeux de hasard"  de casino et de cercle du CSI.

 

L'objectif de cet élargissement de l'interdiction pour les jeux en ligne est de permettre la poursuite de tous les jeux d'argent.  Mais grâce à cette complexité des textes applicables, certains opérateurs de jeux ont pu obtenir une relaxe (voir par exemple CA Paris 13 janvier 2017).  

 

Pour la suite des développements, nous n'évoquerons plus que la notion de "jeu d'argent et de hasard" en ligne au sens de l'article 2 loi du 12 mai 2010, modifiée en 2014 et donc de l'article 322-2 CSI. 

 

 

1.1.2.  L’interdiction des loteries payantes applicable aux jeux d'argent en ligne

 

La loi française contient deux dispositions principales qui prohibent les loteries (cf. art. L322-1 et suivants CSI; Art. 56 Loi 12 mai 2010). 

 

 Article L322-1 CSI :  Les loteries de toute espèce sont prohibées.

 

Article 56. Loi 12 mai 2010 I.-Quiconque aura offert ou proposé au public une offre en ligne de paris ou de jeux d'argent et de hasard sans être titulaire de l'agrément mentionné à l'article 21 ou d'un droit exclusif est puni de trois ans d'emprisonnement et de 90 000 € d'amende. Ces peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 200 000 € d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organisée. (...)

C’est principalement ces dispositions qui peuvent servir de fondements à des poursuites contre un jeu en ligne.

 

Sur le plan légal, la définition d'une loterie prohibée est très large. Selon l'article L 322-2 CSI, est réputée loterie :

 

"Toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l’espérance d’un gain qui serait dû, même partiellement, au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé par l’opérateur de la part des participants".

 

Il ne s'agit pas seulement d'une "loterie" dans son sens commun. De nombreux jeux d'argent, comme des paris et du poker, peuvent être qualifiés de loterie suivant cette définition. La notion de loterie est ainsi plus large que le jeu de loto dans son sens traditionnel (voir CA Paris 15 décembre 2017). 

 

Quelles sont alors les conditions d'application de cette interdiction ? 

 

1.2 Les 3 conditions pour déterminer la légalité d'un jeu d'argent 

 

Le délit de loterie prohibée est constitué de trois éléments matériels qui doivent être réunis cumulativement. S’il manque un seul de ces éléments, le jeu devient licite. L'élément moral du délit semble lui assez peu contraignant ...

 

Nous analyserons successivement chacun de ces 3 critères :

 

1e condition : l’espérance d'un gain ;

 

2e condition : le caractère public de l'offre ;

 

3° condition : un sacrifice financier de la part du joueur ;

 

La présence du hasard était une 4e condition avant 2014 pour interdire un jeu d'argent. Mais ce n'est plus, en principe, un élément rentrant en ligne de compte depuis 2014.

 

1.2.1 ►La première condition de l’espérance d’un gain pour le joueur :

 

L'espoir de gagner de l’argent, un lot, voire un service ayant une valeur monétaire suffit à caractériser cette condition.

 

Si le joueur ne gagne rien et paye pour jouer, cette condition n'est pas remplie et le jeu est légal.

 

Que décider pour les jeux payants proposant aux gagnants des parties gratuites, des points virtuels, de nouveaux pouvoirs pour les personnages, un meilleur classement associé à un aléa ? 

 

Le débat est ouvert et la législation pourrait être clarifiée sur ce point.

 

Si l'avantage espéré par le joueur a un équivalent monétaire dans le jeu, par exemple une monnaie virtuelle comme des bitcoins, des images ou avatars, échangeable en lots ou en argent bien réel, le risque juridique existe pour l'opérateur de jeux. En effet, le joueur a l'espoir de "gagner" quelque chose qui a une valeur économique.

 

À l'inverse, l'espoir d'un meilleur classement du joueur, le bénéfice de nouveaux pouvoirs, une monnaie sans contrepartie réelle tombent-ils dans le champ de l'interdiction. Il s"agit ici d'un simple avantage en nature que l'on espère gagner ...

 

Le cas des "loot boxes" :   

 

Il s'agit de sortes de pochettes-surprises ou "coffre à butin" contenant des bonus aléatoires pour les joueurs, par exemple du temps de jeux supplémentaire. Ces bonus aléatoires payants offrent des avantages concrets sur les autres joueurs. ( habits, couleurs pour customiser son avatar ou ses armes ou "skins", monnaies virtuelles intra-jeu ...) (Voir LOOT BOX : LAS VEGAS PARANO Par Caroline )

 

La qualification de loterie interdite au sens de l'article L 322-2 CSI est donc tout à fait envisageable pour les loot boxes si on y associe l'espoir de gain "en nature": 

 

  • A priori, ces pouvoirs aléatoires payants n'ont pas d'équivalents monétaires directs. Il ne s'agit pas ici de gagner un lot, un service ayant une valeur monétaire ou de l'argent. Il s'agit simplement d'être mieux classé dans le jeu sans que le joueur puisse en retirer un quelconque profit économique directe. Les "loot boxes" ne seraient pas alors des loteries.... (pour un article dans ce sens). La protection des consommateurs et spécialement des mineurs (achat en un click...) doit ici passer par le droit de la consommation plutôt que par celui des jeux d'argent.

 

 L'ARJEL vient de prendre position sur sur les Loot boxes sur son site. La combinaison de 3 éléments, à savoir : 

 

1) des paiements des joueurs dans le cours du jeu pour obtenir les Loot Boxes ; 

 

2) un gain aléatoire qui revient à introduire un mécanisme aléatoire dans un jeu vidéo. On voit au passage qu'il est difficile de se passer du critère du hasard pour interdire un jeu... malgré l'évolution récente de la législation. 

 

3) la possibilité de revendre en monnaie réelle les gains remportés sur le site de jeu. Souvent la monétisation des récompenses ne se fait pas sur le site de jeux, mais sur un site tiers sur lequel le joueur vend sa récompense contre de l'argent réel. Cela pose la question de la complicité du site de jeux dans ce système et pousse à une analyse globale de l'écosystème du jeu notamment sur la différence entre monnaie de jeu et monnaie virtuelle. Les sites web utilisant les skins comme moyen de paiement pourraient être considérés comme des entités assujetties au sens de la réglementation financière (Considérant 10 de la directive (UE) 2018/843 du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ).

 

La combinaison de ces trois éléments fait basculer ce type d'offre dans le jeu d’argent interdit (loterie illégale).

 

La position de l'ARJEL n'est pas trop répressive dans son rapport pour 2017 2018 (p.7) mais laisse la place à certaines questions et à une analyse cas par cas ... Reste à attendre une position définitive des tribunaux ou de la législation sur le sujet. 

Il est clair, par contre, que l'association des points 1, 2 et 3 ci-dessus, sur le même site, rend ce type de jeu illégal. 

 

Mais il existe plusieurs situations moins tranchées qui laissent la discussion ouverte.   

 

Pour une analyse globale des micro transactions dans le jeu (30 septembre 2019) : Micro-transactions dans les jeux sociaux et les jeux vidéo : le forum européen des régulateurs des jeux d’argent (GREF) publie une synthèse de ses travaux. ( le communiqué + la synthèse ) http://www.arjel.fr/Communique-de-presse-du-30,1807.html

 

À noter que la législation française a déjà, par le passé, interdit très largement les jeux "en dur" avec des avantages aléatoires autres que monétaires. 

 

Ainsi concernant les "appareils" de jeux qui reposent sur le hasard, l'article L 324-2 al. 1  CSI interdit même tout avantage, même de simples parties gratuites, au délà du gain ayant un équivalent financier :

 

L'importation ou la fabrication de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet, éventuellement par l'apparition de signes, de procurer moyennant enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, même sous forme de parties gratuites (....).

 

  • Cette disposition introduite en 1983 instaure un système particulièrement sévère de prohibition de tous les appareils pouvant sous-tendre un jeu d'argent.
  • Cette disposition était destinée à "casser" des décisions de justice favorables qui estimaient que l'obtention de parties gratuites non remboursables devait s'analyser comme "un simple avantage en nature consistant en une distraction prolongée".
  • Cette interdiction des parties gratuites est-elle applicable aux jeux sur internet ? En principe, la notion "d'appareil" vise les jeux en dur et non l'internet. Mais une interprétation extensive de la notion "d'appareil" n'est pas impossible.

Il n'existe, à notre connaissance, aucune décision de justice française sur cette question de l'interdiction de tout avantage aléatoire, autre que directement ou indirectement monétaire, suite à une dépense du joueur pour les jeux en ligne.

 

 

1.2.2 ►La seconde condition du caractère public de l’offre :

 

L'offre de jeu doit être publique pour être illégale.

 

En pratique, si le site de jeu est accessible au public, le jeu d'argent est illégal. 

 

Seules des parties entre amis proches dans un cadre purement privé sont légales.

 

Le fait de ne proposer le jeu qu’à un groupe limité de personnes  sur la base d'un abonnement, d'une inscription préalable, ou dans le cadre d'un "cercle privé" avec parrainage n’est pas susceptible de transformer l’opération en une offre « à titre privé ». C'est donc interdit. 

 

Organiser des parties de poker à son domicile n'est pas suffisant. L'ensemble de l'organisation du jeu doit avoir lieu entre des amis proches (Cass, crim, 27 juin 2018, n° 17-83.216)

 

Attendu que, pour caractériser la libre admission du public, au domicile de M. A... chez lequel étaient organisées, une à deux fois par semaine, des parties de jeux de hasard réunissant, outre un croupier, environ neuf joueurs par séance, l'arrêt énonce notamment, par motifs propres et adoptés, que celui-ci a déclaré que, s'il avait des relations avec certains joueurs, il ne les connaissait pas tous, qu'il ressort des auditions recueillies qu'ils n'étaient pas liés entre eux par des liens d'amitié mais par le seul goût de la pratique du poker et leurs capacités financières à miser de très fortes sommes d'argent, (...) ;

 

Le fait de proposer l'organisation de partie dite "privée" de jeux d'argent sans agrément de l'ARJEL sur une plateforme électronique nous paraît dangereux. En effet, d'une part aucune garantie n'est offerte sur le lien d'amitié entre les participants en ligne et d'autre part, les tribunaux sanctionnent souvent le véritable bénéficiaire économique du jeu, à savoir ici le responsable de la plateforme.

 

À noter que dans le domaine des jeux de hasard, la tenue illicite d'une maison de jeux peut être probablement établie indépendamment des critères d'habitude et de pérennité selon la Cour de cassation. Dans une affaire récente, une association et quatre sociétés avaient organisé un tournoi mobile de poker. Elles étaient poursuivies à raison de l'étape parisienne de cette manifestation en 2009. Il s'agissait de savoir si l'habitude était un élément constitutif de l'infraction puisqu'un seul tournoi faisait l'objet de poursuites. La Cour de cassation estime qu'il suffit d'une manifestation pour que le délit soit constitué (Cass. crim., 17 déc. 2014, n° 13-86.617).

 

1.2.3 ► La troisième condition du sacrifice financier de la part du participant :

 

Un jeu gratuit pour le participant est en principe légal. 

 

À l'heure actuelle, il est donc possible de financer la loterie gratuite par la publicité, souvent en collectant des données personnelles du consommateur, sous réserve de la législation en la matière (RGPD...).  Attention, le débat n'est pas clos sur cette thématique, car on peut "payer" avec ses données personnelles selon certains.

 

Au contraire, le sacrifice financier du joueur réside dans l'obligation d’achat de crédits pour participer au jeu ou pour continuer à y participer (Cass. civile, com., 20 janvier 2015, n°13-28.521). Le jeu n’est donc pas gratuit, ce qui constitue un élément menant à son interdiction.

 

Le sacrifice financier peut recouvrir différentes formes : l'achat d'un bulletin de participation, achat d'un ticket de tombola, frais d'envoi de la réponse, l'achat préalable d'un produit pour jouer, l'achat de crédit de jeux, abonnement préalable à un site, etc...

 

En pratique, il est donc interdit de vendre son bien meuble ou immeuble (appartement, maison...) par l'intermédiaire d'une loterie payante, par exemple : 

http://www.lecourrierindependant.fr/la-tombola-du-cheval-blanc-vraiment-compromise_6457/

 

Concernant les sommes payées par le joueur, les tribunaux se sont montrés particulièrement stricts. Les tribunaux considèrent la participation financière du joueur (c.-à-d. une mise et/ou frais de participation au jeu et/ou des frais de communication surtaxés) comme essentielle, peu importe le montant de la participation. Une mise de quelques centimes, une micro-transaction sont suffisantes pour interdire le jeu. (Sur la position de l'ARJEL sur les microtransactions dans les jeux vidéo : p.4-7 http://www.arjel.fr/IMG/pdf/rapport-activite-2017.pdf).  

 

De plus, il n’est pas nécessaire que le joueur perde globalement de l’argent. Il suffit qu’il doive participer financièrement pour jouer, même s’il gagne. 

 

Le fait de demander un paiement, mais de proposer un remboursement ultérieurement des frais de jeu ne rend plus le jeu légal (Article L322-2-1 al. 2 CSI),  sauf le cas particulier des jeux à la TV et à la radio. (voir ci-dessous 2.6 pour ces jeux spécifiques).

 

Article L322-2-1 al. 2 CSI : Le sacrifice financier est établi dans les cas où l'organisateur exige une avance financière de la part des participants, même si un remboursement ultérieur est rendu possible par le règlement du jeu.

 

Le fait d'associer un canal gratuit à un canal payant est risqué. Il s'agit du cas des loteries à "doubles entrées". En pratique, le même site propose un accès payant et un accès gratuit aux jeux avec une possibilité de gain.

 

Dans ce cas, l'ARJEL examine si le joueur est incité à payer pour améliorer ses chances de gain.

 

Si le paiement optionnel du joueur a une quelconque influence sur le gain espéré, même si par ailleurs il existe un moyen de jouer gratuitement, le jeu s'apparente à une loterie interdite.

 

La corrélation entre les chances de gain et la dépense du joueur peut entraîner l'interdiction du jeu, même dans un cadre publicitaire ce qui peut être discuté (voir ci-dessous 2.2 sur les loteries publicitaires)

 

Ainsi la Cour d'appel de Paris, dans une décision du 23 mai 2018 (RG n° 17/20353), interdit un tournoi de poker "en dur" avec des qualifications en ligne du fait de son caractère indirectement payant dans certaines circonstances (Extrait CA Paris, 23-05-2018, n° 17/20353 disponible sur Lexbase) : 

 

"Considérant qu'il ressort du règlement de jeu du Winamax Poker Tour que le tournoi litigieux est ouvert ' à tous les joueurs inscrits sur Winamax.fr. ( ... ) Pour pouvoir participer aux tournois qualificatifs le joueur doit posséder un compte Winamax nominatif et validé' ; qu'ainsi pour y participer les joueurs doivent d'abord collecter des 'tickets starting block' en fonction de leur activité sur les tables de Winamax, obtenus pour certains gratuitement (offre fidélité), mais aussi à l'occasion et au prorata des jeux d'argent pratiqués en 'cash game' dans les tournois préliminaires organisés sur le site de Winamax, ayant nécessité des mises financières de la part des joueurs ; qu'ainsi le droit d'entrée pour les tournois en 'live' dépend du statut de joueur en ligne et des points de fidélité gagnés en jouant en argent réel sur le site et pouvant être augmentés, selon la fréquentation du joueur ; qu'ainsi la société Winamax ne peut valablement soutenir qu'il n'y a aucun sacrifice financier exigé des participants, les joueurs devant obligatoirement ouvrir un compte joueur en ligne et si les tickets distribués gratuitement par le site à l'inscription ou aux étapes préliminaires ne suffisaient pas à gagner une place en finale, il leur était permis d'en obtenir d'autres en jouant des sommes d'argent ou en prenant des paris sportifs payants sur le site Winamax ;"

  

La décision Francky Surf apporte un complément d'information à ce sujet (extrait décision de la Cour de cassation 14 mai 2014) :

 

" (...) que le tribunal a également retenu que l'accès au jeu se faisait nécessairement moyennant enjeu que ce soit selon le canal dit « payant gratuit » qui ne permettait l'accès au jeu qu'après paiement d'un service d'accès à internet, ou par le canal dit « gratuit-gratuit » lequel était statistiquement très peu utilisé par rapport au canal « payant gratuit » et surtout quasi impossible de fait à utiliser et enfin inconnu de la part des exploitants qui ne connaissaient que l'accès « payant » ; (...) qu'ainsi que le tribunal l'a bien relevé, l'accès purement gratuit était en fait quasiment illusoire et en réalité le jeu n'était utilement accessible qu'après paiement de l'accès à un autre service payant ; qu'il s'ensuit que même si comme le soutient avec force M. Gilles X...l'introduction de monnaie dans l'appareil ne permettait pas à lui seul l'accès direct à un jeu, mais obligeait à un achat préalable d'un autre service, cette précaution ne suffit pas à rendre entièrement gratuit l'accès au jeu ;"

 

La confusion entre le jeu publicitaire et un service distinct payant ne protège pas l'organisateur. Par exemple, le fait que des dépenses pour jouer permettent également d'acheter du temps de connexion à internet a suffi pour faire condamner l'organisateur du jeu (Sur les bornes Visionex,  Cass. 28 mai 2014, N°13-83759; CA Paris, 16 avril 2013, RG 11/02854) : 

 

" (...) il résulte que ces appareils ne s'apparentaient pas à une loterie commerciale et que leur fonctionnement incitait le joueur, dans la perspective d'un accès aux jeux présenté comme gratuit, à effectuer un versement d'argent constitutif d'un enjeu, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous ses éléments, notamment intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, a justifié sa décision ;

 

Il faut veiller à bien distinguer le jeu gratuit et la voie d'accès payant pour un achat distinct du jeu. 

 

Au contraire des jurisprudences Visionex et Francky surf, le tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand le 17 juin 2019 a reconnu la licéité d'une borne de jeux dont les caractéristiques étaient les suivantes :

  • un achat obligatoire de temps de connexion à internet ; on notera que cette condition apparaît comme suffisante pour la Cour de cassation dans les affaires Visionex et Francky surf pour confirmer les condamnations.
  • la gratuité des jeux de hasard avec espoir de gain ;
  • le temps de jeu ne s'impute pas sur le temps de connexion acheté, 
  • un gain en chèques cadeaux,
  • l'élément moral de l'infraction est ici très discutable, l'organisateur ayant pris attache préalablement avec les administrations concernées sans que celles-ci l'alertent (Police, douanes, fisc...). C'est probablement le principal élément pris en compte par cette juridiction. Il reste que la situation était assez comparable dans l'affaire Visionex...

 

1.2.4 ►La condition liée à l’intervention du hasard n'est probablement plus d'actualité  

  

Avant 2014, pour interdire un jeu, il suffisait que le hasard ait une influence  même minime dans la détermination du gagnant et/ou du gain. 

 

A contrario, les purs jeux d'adresse physique ou intellectuelle, les jeux de connaissance, de sagacité et de rapidité que l'on appelait aussi jeux-concours n'étaient pas interdits ... Il se posait alors de subtiles questions sur l'existence ou non du hasard ou d'un aléa dans un jeu pour l'interdire. 

 

Depuis 2014 et suite à certains abus, le nouvel article L 332-2-1 CSI interdisant les jeux basés sur le savoir-faire, cette condition liée à l'existence d'un aléa n'est plus exigée :

 

Article L322-2-1 : Cette interdiction recouvre les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur.

 

Le jeu basé sur le "savoir-faire" doit être compris comme un jeu d'adresse physique ou intellectuel, un jeu de connaissance, un jeu dont le résultat dépend des compétences du joueur (en anglais on parlera de "skill game"). 

 

Même si le débat est ouvert sur la portée de cet article, on pourrait par exemple soutenir que "l'espoir d'un gain" implique nécessairement l'existence d'un aléa pour entrer en condamnation (voir le point  2.4 ci-dessous en complément), il est plus prudent en pratique de considérer qu'un jeu de savoir-faire payant associé à une promesse de gain est interdit. 

 

Remarque : selon l'alinéa 3 de l'article L. 324-2, les appareils de jeux dont le fonctionnement repose sur l'adresse et dont les caractéristiques techniques font apparaître qu'il est possible de gagner plus de cinq parties gratuites par enjeu ou un gain en espèces ou en nature sont interdits.

 

  • Cette interdiction des appareils de jeux d’adresse est-elle applicable à internet pour de simples sites ou des applications ? Cette interdiction vise habituellement les jeux en dur « hors internet », par exemple une borne de jeux placée dans un café. Un tribunal pourrait-il interpréter cette disposition de manière extensive ? La question est ouverte en l’absence de décision sur ce sujet.  

  

1.3 Le rôle de la loi du 12 mai 2010 libéralisant certains jeux d’argent sur internet

 

La Loi du 12 mai 2010 autorise les paris sportifs et hippiques et certains jeux de cercle (pour l’instant uniquement le poker) sur Internet à la condition que l’opérateur de jeux obtienne un agrément de l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (ARJEL) (en 2020 l’Autorité Nationale des Jeux)

 

Les loteries payantes sur internet sont toujours le monopole de la Française Des Jeux (FDJ). Seule la FDJ peut légalement proposer des jeux de tirage et de grattage en ligne du fait de son statut légal très particulier.

 

La loi de 2010 n’a pas libéralisé les loteries, les casinos et autres jeux de hasard payants qui restent interdits sur internet. 

 

1.3.1 Une exception légale au principe d'interdiction :

 

C'est donc une exception légale au principe général d'interdiction des jeux d'argent pour les paris sportifs et hippiques et le poker. 

 

En pratique, l'agrément de l’ARJEL suppose de coûteux investissements du fait des exigences de la loi française. De plus, un système de taxes rend le marché français uniquement accessible aux opérateurs de jeux privés les plus importants.

 

Par ailleurs, la lutte contre les sites illégaux est confiée à l'ARJEL.

 

Le plus souvent, L'ARJEL envoie une première mise en demeure d'avoir à fermer l'accès du site aux résidents français ou de rendre le site légal en supprimant tout paiement pour le joueur.

 

Si jamais cette première mesure est sans résultat, il est alors demandé aux tribunaux de procéder au blocage de l'accès au site par les fournisseurs d'accès à internet selon l'article 61 de la loi de 2010.

 

Le coût de blocage de sites internet offrant la possibilité d'avoir accès à des contenus illégaux est mis à la charge des intermédiaires techniques.

 

Beaucoup plus rarement, de véritables poursuites judiciaires sont engagées contre les sites illégaux. 

 

Pour aller plus loin concernant les activités et le futur de l'ARJEL, on peut consulter:

             http://www.arjel.fr/IMG/pdf/rapport-activite-2018.pdf

 

 

1.3.2 Un régime juridique très encadré :

 

La loi de 2010 sur l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne et surtout ses décrets d'application viennent encadrer de manière très précise ces jeux légaux en ligne. 

 

À noter que le principe d'un partage européen des liquidités pour les opérateurs de poker en ligne a été adopté en attendant la convention multilatérale établissant le cadre du partage des liquidités. 

 

Pour les paris sportifs, il existe un monopole des fédérations sportives et des organisateurs d'évènements sportifs sur la commercialisation des paris. C'est ce que l'on appelle le "droit aux paris (art. L333-1-1 Code du sport & le rapport de l'ARJEL sur le sujet (2013).

 

En plus du droit spécial des jeux d'argent issu de la loi de 2010, l'opérateur de jeux se droit de respecter le droit commun des contrats ainsi que le droit de la consommation dans sa relation avec les joueurs, sauf lorsque ces textes l'excluent expressément. (sur ce sujet, voir la délibération n°2019-C-02 de l'ARJEL relative à l'application du Code de la consommation en matière de jeux d'argent en ligne.) 

 

Les CGV et autres règlements de jeux des principaux opérateurs ne sont pas toujours irréprochables en cette matière.

 

  • Par exemple, Bwin n'a pas pu bénéficier du régime protecteur de son règlement pour refuser le paiement de gain et clôturer un compte joueur. Les dispositions du règlement concernant les erreurs de côte, notamment en cas de paris tardifs et "relatifs" n'ont pas été opposables au joueur. Le tribunal a reconnu le caractère potestatif de certaines clauses du règlement, l’erreur inexcusable de l’organisateur pour l'acceptation des paris, ainsi que le faux motif justifiant la fermeture du compte joueur. Le joueur bénéficie en plus du régime protecteur du droit de la consommation en tant que "consommateur". TGI Paris, 18 décembre 2018, M. X. / Société B.E.S.

 

Depuis juin 2019, la médiation est ouverte à tout joueur ou parieur qui se trouve en litige avec un opérateur agréé par l’ARJEL à propos de l’exécution d’un contrat de jeu ou de pari. Elle est gratuite. Pour plus d’informations sur le médiateur de l'ARJEL, https://mediateurdesjeuxenligne.fr .

 

Partie 2. Les contournements de l'interdiction des jeux d'argent en pratique 

 

Plusieurs solutions se rencontrent en pratique pour contourner l'interdiction de principe des loteries pour les jeux d'argent sur internet.

 

Certaines sont légales, d'autres beaucoup moins...

 

 

Il s'agit de :

  • baser son activité à l'étranger (2.1),
  • organiser des loteries publicitaires (2.2),
  • organiser des jeux dans des fêtes foraines, des jeux caritatifs et des lotos traditionnels (2.3),
  • organiser un jeu-concours excluant le hasard (2.4),
  • organiser des compétitions de e-sport (2.5)
  • organiser une loterie surtaxée remboursable à la télévision, à la radio ou dans la presse (2.6)

 

2.1. Baser son activité à l'étranger et viser le territoire français ?  

 

Envisageons tout d’abord une solution dangereuse sur le plan légal.

 

Souvent l'organisateur du jeu cherche à baser son activité dans un pays plus "accueillant" légalement et fiscalement. Toutefois cela ne permet pas d'éviter le risque de poursuite pénale des autorités françaises.  

 

Il suffit que les jeux d'argent soient simplement accessibles aux joueurs français, sans agrément de l'ARJEL, à partir d’un site internet basé à l’étranger pour être illégaux, (voir déjà Cass. Chambre criminelle, 22 Mai 1997 N° 94-85.933).

 

Peu importe le fait qu'une licence de jeu ait été attribuée à l'étranger par un Etat (par exemple Malte), et même dans l'Union européenne : il n'existe pas d'autorisation accordée par un Etat et dépassant ses propres frontières en Europe. Depuis l'arrêt Santa Casa ( CJUE, 8 sept. 2009, aff. C-42/07) on sait qu'en l'absence de législation et d'harmonisation européenne spécifique dans le secteur des jeux d'argent, la reconnaissance réciproque des licences (ou l'éventuel régime de liberté de certains jeux) dans un pays de l'U.E. ne s'impose pas aux autres États membres.

 

Quelles sont alors les mesures prises par les autorités françaises pour lutter contre ces sites ? 

 

Une première mise en demeure indiquant l'obligation de fermer le site illégal aux résidents français dans les 8 jours est envoyée par l'Arjel. Cette mise en demeure  est envoyée au site illégal et à son hébergeur. Le plus souvent, le site basé à l'étranger procède alors au filtre des résidents français et les poursuites s'arrêtent là. Une seconde relance est effectuée environ deux mois après ce premier courrier.

 

Si cette première mesure est inefficace, l'Arjel va s'adresser aux tribunaux français pour obtenir le blocage de l'accès aux jeux par les fournisseurs d'accès à internet français (FAI). Une décision ordonnant le blocage de l'accès au site illégal est ainsi rendue. Elle est souvent associée à une importante astreinte par jour de retard pour l'hébergeur en cas de non-exécution de la décision. ( Voir TGI Paris 26 septembre 2016 sur le blocage et les astreintes)

  

Plus rarement, le site étranger donne lieu à de véritables poursuites pénales. À notre connaissance, seules 5 sociétés étrangères ont été poursuivies pénalement depuis 2010 pour des sites de jeux en ligne, à savoir:

  • en février 2014, Personal exchange limited pour le site mybet.com ( 300 000 € d'amende), les sociétés Eveleaf gaming (amende 15 000 €) et Gnuf Limited ( amende 15 000 €);
  • en septembre 2013, Globet international sports betting LTD (amende 200 000 €).
  • En avril 2014, la société NG International limited a été condamnée à 300 000 euros d'amende délictuelle, cette décision a été infirmée le 13 janvier 2017 (CA Paris 13 janvier 2017).

À noter que les décisions dans ce domaine font rarement l'objet d'une publication sur Légifrance. Cette liste est donc purement indicative...

 

Toutefois, malgré le renforcement de la coopération pénale pour l’exécution des décisions de justice en Europe, la décision française risque d'être privée d'effet concret.

 

En effet, si l'activité de l'opérateur de jeux est basée et pleinement légale dans le pays d'exécution de la décision répressive du fait d'un agrément ou d'une licence, il y a peu de chance que ledit état d'exécution accepte de sanctionner l'opérateur de jeux... Bien sûr la décision pénale française reste pleinement applicable sur le territoire français. 

 

Des mesures complémentaires concernant le blocage des flux financiers liés aux jeux sont possibles. Il semble que cette mesure soit difficile à mettre en oeuvre d'après le rapport de l'ARJEL 2013 (p.40) 

 

2.2 Organiser des loteries publicitaires

 

Les loteries publicitaires sont massivement utilisées afin de promouvoir les produits et services des entreprises. On parle de "gamification du marketing". 

 

Par exception au principe d'interdiction, le Code de la consommation contient des dispositions spécifiques sur les loteries publicitaires. 

Article L322-2-2 CSI : Cette interdiction ne recouvre pas les opérations publicitaires mentionnées à l'article L. 121-20 du code de la consommation.

Selon cet article, pour appliquer cette exception, il faut être en présence d'un tirage au sort dans une relation entre un consommateur et un professionnel.

A contrario : 

  • Les loteries publicitaires promotionnelles entre professionnels sont donc exclues du périmètre de cette exception.
  • De même, un "concours" publicitaire Bto C, sans tirage au sort, qui serait payant et qui reposerait sur l'espérance d'un gain, risque de tomber sous le coup de de l'interdiction générale des jeux d'argent (art. 322-1 CSI), sous réserve de l'application du droit européen qui est plus libéral que le droit français sur ce sujet aussi. 

Il faut souligner une simplification de la réglementation :  la loi du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises a ainsi allégé le dispositif en faisant disparaître de multiples contraintes qui existaient précédemment dans le Code de la consommation. 

 

Sont ainsi supprimés :

 

- l'interdiction d'une contrepartie financière ou d'une dépense sous quelque forme que ce soit  (art. L 121-36 du 17 mai 2011, abrogé 17 mars 2014). Les jeux avec obligation d'achat sont légaux ; 
 
- le régime spécifique des frais d'affranchissement, de communication ou de connexion non surtaxés à la charge des consommateurs et le remboursement obligatoire des frais de participation aux consommateurs (art. L. 121-36-1 abrogé le 20 décembre 2014). Il n'y a pas de remboursement à prévoir en cas de dépense du joueur. 
 
- les obligations spécifiques de présentation des jeux et des lots (art. L. 121-37 abrogé le 20 décembre 2014); aucune mention formaliste n'est plus à respecter dans le règlement de jeu et/ou dans la publicité. 

- l'obligation de déposer le règlement et un exemplaire des documents adressés au public à un huissier chargé d'en assurer la régularité (art. L. 121-38 abrogé le 20 décembre 2014). 

 

- Les articles R. 121-11 et R. 121-12 du Code de la consommation, qui imposaient certaines informations sur les documents publicitaires ou encore la présentation des lots par ordre de valeur, ont été abrogés par le Décret n°2016-884 du 29 juin 2016. 

 

2.2.1 Des loteries publicitaires légales sauf exception 

 

Ces loteries publicitaires sont légales selon le nouvel L 121-20 C. Cons. (ancien 121-36 C. Cons.) si elles ne sont pas déloyales, sans autres conditions. Cette législation est applicable à l'internet et non pas seulement à l'écrit papier. Elle s'est assouplie ces dernières années. 

 

De son côté, l'article L.322-2-2 CSI prévoit désormais que les loteries publicitaires à destination des consommateurs sont une exception légale à l'interdiction des loteries payantes. Ainsi le droit de la consommation fait exception au droit des jeux d'argent. 

 

Depuis 2011, il est possible de réserver la loterie commerciale à ses seuls clients, et donc de proposer des loteries "avec obligation d'achat" des biens et services offerts à la vente par l'organisateur du jeu (voir déjà CJUE 14 jan 2010 C-304/08). Auparavant, l'organisateur du jeu promotionnel était obligé d'ouvrir la loterie à toute personne intéressée par le jeu. Toutefois il convient de bien distinguer paiement du produit et du service et gratuité de l'accès au jeu promotionnel comme nous allons le voir ci-dessous. 

 

 

2.2.2 Quelles limites pour les loteries publicitaires ?

 

Une vraie loterie publicitaire ? 

 

Une première limite provient du caractère faussement publicitaire de la loterie. Il se pose une question de qualification entre une loterie classique interdite et une loterie publicitaire licite ( voir déjà l'affaire Visionex   Cass. 28 mai 2014, N°13-83759).

 

Pour être en présence d'une loterie publicitaire, il faut que l'organisateur de la loterie vende de vrais produits et services distincts du jeu publicitaire.

 

Le paiement du joueur peut alors porter  sur le produit ou le service dont il est fait promotion, mais non sur l'accès au jeu publicitaire qui doit rester "gratuit". Il ne serait pas possible de proposer des tickets payants pour la loterie publicitaire. 

 

Mais il existe une seconde limite plus subtile : certains juges français estiment que dès lors que le paiement du joueur pour le produit ou le service dont il est fait promotion favorise les chances de gain à la loterie, par exemple l'accumulation "miles", ou de points de fidélité permettant de maximiser ses chances de gains, il ne s'agirait plus d'une loterie publicitaire  gratuite et licite, mais d'un véritable jeu d'argent (voir point 1.2 ci-dessus). Il faudrait ainsi limiter à une seule participation du joueur par opération publicitaire ? 

 

La corrélation "chance de gain / dépense" pour le bien principal serait source de difficulté à la lecture de certaines décisions : 

 

Extrait CA Paris, 23-05-2018, n° 17/20353 disponible sur Lexbase

 

"qu'ainsi le droit d'entrée pour les tournois en 'live' dépend du statut de joueur en ligne et des points de fidélité gagnés en jouant en argent réel sur le site et pouvant être augmentés, selon la fréquentation du joueur ; qu'ainsi la société Winamax ne peut valablement soutenir qu'il n'y a aucun sacrifice financier exigé des participants". 

 

Extrait TGI  de PARIS (5e ch. 23 juin 2015 RG 14/03674) : 

 

L'alternative elle-même de la participation par l'utilisation des points de fidélité ne saurait être considérée comme exclusive d'un enjeu financier dès lors que l'obtention des "miles" est directement tributaire de l'intensité de la participation aux jeux, comme l'indique la société défenderesse elle-même, "en argent réel" puisqu'elle annonce le mode de capitalisation des dits "miles" de la sorte : "En jouant sur Winamax, aux tables de poker en argent réel ou en effectuant des paris sportifs, vous accumulez des points de fidélité appelés "miles" et plus vous en accumulez, plus vite vous améliorez votre "statut VIP" dans notre espace VIP !", la contre valeur en euros des miles dans différentes configurations de jeux d'argent ou de paris sportifs étant au demeurant indiquée, peu important que les dépenses directes en miles -outre la participation aux jeux qui peut rapporter des gains monétaires - se fasse en produit publicitaire ou dans la boutique de biens proposés par la société WINAMAX, ce d'autant que la qualité du statut VIP acquis grâce aux miles conditionne la faculté de participer "chaque mois", à "des tournois de poker gratuit, dotés de prix en argent"". 

 

Cette seconde limite est plus difficile à comprendre dans le cadre du droit européen, car il est parfaitement légal de réserver le jeu publicitaire à ses seuls clients, sauf à identifier une pratique manifestement déloyale de la part du commerçant. Mais en l'absence d'une telle preuve, la dépense du client pour un produit ou un service en tant que condition de la participation au jeu publicitaire est en principe légale.

 

Il semble que dans ces deux décisions concernant WINAMAX, les tribunaux aient fait une confusion entre le service dont il est fait promotion (un jeu de hasard légal en ligne) et la loterie promotionnelle reservée aux clients. Il s'agirait donc de décisions d'espèce liées au monde des jeux d'argent et non à celui de la publicité ? 

 

Favoriser un gain du fait de la fréquence du paiement du produit ou service peut-il être qualifié de pratique déloyale au sens du droit européen ? Nous ne le pensons pas en principe, sauf à faire la preuve de circonstances particulières. En pratique, de nombreux jeux-concours publicitaires reposent sur une chance de gain par achat ou par session d'achats et ne sont pas limités à une participation par foyer ou par personne.  Il serait intéressant de connaître la position de la CJUE dans un tel cas.

 

Une loterie publicitaire loyale ? 

 

Passé cette première étape relative à la qualification de loterie publicitaire, pour interdire cette dernière, il conviendra de prouver son caractère "déloyal". 

 

Le Code de la consommation procède en deux temps pour identifier ces pratiques interdites (cf. art. 121-1; L.121-2 à L.121-4, L.121-6 et L.121-7 Nouvelle numérotation).

 

La loterie publicitaire peut être gratuite, mais dès lors qu'il s'agit d'attirer une clientèle, la pratique a bien une finalité commerciale et relève du Code de la consommation (Cass. crim., 20 nov. 2012, n° 11-89 090).      

 

- 1. Le Code pose une définition abstraite des pratiques interdites à charge pour le juge d’identifier celles-ci et de motiver sa décision.

 

Le caractère "déloyal" d'une pratique commerciale est défini comme étant contraire aux exigences de la diligence professionnelle. Il faut que la pratique commerciale soit de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur.

 

Avant de sanctionner, les juges doivent rechercher en quoi la pratique est de nature à perturber le consommateur dans ses choix économiques. (voir par exemple Cass. com., 29 sept. 2015, n° 14-13.472)

 

- 2.  Le Code fixe concrètement une liste de pratiques interdites, car trompeuses ou "réputées" trompeuses et agressives :    

 

Dans le domaine des jeux, nous identifions principalement les pratiques suivantes :

 

a. Un paiement contre un gain de jeu promis :

 

Selon l'article L 121-7 (7°) du Code de la consommation sont réputées agressives les pratiques commerciales qui ont pour objet de donner l'impression que le consommateur va gagner un prix, mais qu'il doit payer au préalable pour toucher ce prix :

 

Par exemple, une loterie annonçant "100 % de gagnants" en y associant des frais pour percevoir le lot ;

 

Un jeu ne doit pas donner l’impression fausse que le consommateur a déjà gagné un prix, alors qu’une demande d’information relative à la nature dudit prix ou de la prise de possession de celui-ci, est subordonné à un paiement de la part du consommateur, même si ce coût est négligeable (un timbre par exemple), même s'il existe des moyens gratuits parallèlement au moyen payant d'avoir accès au prix ou à l'information, même si ce paiement ne profite pas à l'organisateur du jeu. (CJUE 18 octobre 2012 C-428/11 - Purely Creative e.a.)

 

Voici un exemple de pratique interdite  : une brochure publicitaire mentionne «Vous avez gagné un CD gratuit» puis : «Commandez dès aujourd’hui notre sélection de gels douche, indiquez votre adresse et vous recevrez votre ‘prix’». 

  

Dans la communication publicitaire, il convient d’être vigilant concernant les coûts induits pour le consommateur pour bénéficier des lots. Ainsi, un lot défini comme «un billet d’entrée» pour un match de football déterminé ne comprend pas le transport du consommateur de son domicile au stade de football où a lieu ce match. En revanche, si le prix est constitué par «le fait d’assister» à cette rencontre sportive, sans autre précision, il appartient au professionnel de prendre en charge les frais de déplacement du consommateur. 

 

b. Un gain annoncé et non délivré :

 

Selon l'article L 121-4 (18°) du Code de la consommation, sont réputés trompeurs les jeux publicitaires qui affirment qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable.

 

Un exemple de pratique interdite repose sur l'utilisation de numéros surtaxés.  Tous les participants reçoivent un message "gagnant" aux jeux-concours proposés notamment sur les réseaux sociaux sous de fausses identités. Mais pour finaliser l’envoi de leurs gains promis, ils doivent appeler de multiples fois un serveur vocal surtaxé, qui leur délivrera des codes, mais très rarement le prix annoncé....

 

c. La gratuité annoncée doit être réelle : 

 

Selon l'article 121-4 (19°) du Code de la consommation,  il est interdit de décrire un produit ou un service comme étant "gratuit", "à titre gracieux","sans frais" ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article.

 

d. Une martingale : il est interdit d'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard (art. L 121-4 (15°) C. Cons). On pense par exemple à la vente d'une méthode pour gagner au loto ou à la roulette ... Dans le domaine des paris sportifs, une question actuellement débattue à l'ARJEL est de savoir si cet article peut permettre d'interdire les ventes de pronostics sportifs, conseils et analyses payants en matière de paris sportifs. Comment appliquer ce texte à la fourniture payante de statistiques sportives et de contenus rédactionnels sur les paris ? 

 

e. Le jeu publicitaire ne doit pas présenter les caractéristiques d'un système de promotion pyramidale ou vente à la boule de neige. 

 

L’annexe I de directive 2005/29/CE  « Pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances », prévoit, à son point 14 qu'il est interdit de :

 

« Créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel un consommateur verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits. »

 

Cette interdiction est reprise à l'article L. 121-15 du Code de la consommation et les sanctions figurent aux articles L 132-19 et 20 du même Code.

 

Dans cette affaire (CJUE 15 déc. 2016 C 667-15) les organisateurs du système "Lucky 4 All" ont mis en place un système de participation collective aux tirages de Lotto. (Voir le blog post.21)

 

La Cour fixe 3 conditions pour interdire un tel montage :

 

1/ tout d’abord, il est fondé sur la promesse que le consommateur aura la possibilité de réaliser un bénéfice économique (lot, somme d'argent, service...). Cette interdiction est applicable au cas où il n’existe qu’un lien indirect entre les participations versées par de nouveaux adhérents à un tel système et les contreparties perçues par les adhérents en place selon une décision de la CJUE du 15 décembre 2016 (C-667-15).

 

2/ Ensuite, la réalisation de cette promesse dépend de l’entrée d’autres consommateurs dans le système. Dans la décision « Lucky 4 All », des groupes de joueurs prennent la forme d’une pyramide à plusieurs niveaux. La Cour constate que la répartition des gains au sein d’un niveau favorise les niveaux supérieurs. En conséquence, tout joueur a intérêt à recruter de nouveaux joueurs afin d’améliorer sa position. 

 

3/ Enfin, la majorité des revenus permettant de financer la contrepartie promise aux consommateurs ne résulte pas d’une activité économique réelle, mais de la participation des consommateurs (CJUE 3 avril 2014, 4finance, C‑515/12, point 20). Lorsque  le gain espéré provient "essentiellement" ou "majoritairement" selon les versions linguistiques de la directive de la participation des joueurs eux-mêmes, cette condition est remplie.

 

2.2.3 L'information sur l'aléa dans les loteries publicitaires.

 

En pratique, la plupart des contentieux devant les tribunaux portent sur l'information du client et l'aléa du gain.

 

La présentation de la loterie publicitaire doit très clairement faire figurer l’aléa sur toutes les communications, spécialement toute publicité, relative à la loterie et cela à chaque fois que le gain est annoncé, sur tous les documents publicitaires. Une mention dans le règlement de jeu ne suffit pas.

 

La mention d'un aléa affectant la remise du gain n'apparaît pour la première fois qu'au dos de la seconde page du document annexé à la lettre ayant annoncé et félicité l'intéressée pour son gain n'est pas suffisante (Cour d'appel Colmar civ. RG 15/05768)

 

En effet, un joueur ne doit jamais avoir l’impression qu’il gagne à chaque participation, si ce n’est pas le cas. Dans ce cas, les tribunaux français exigent un paiement de la somme promise au joueur à titre de sanction (cf. par exemple Cass., civ. 1, du 13 juin 2006, 05-18469; Cass., civ.1, 25 janvier 2017, 15-26281). 

 

2.2.4 Le respect du cadre déontologique des jeux publicitaires.

 

Il ne s'agit pas de règles obligatoires, mais il est conseillé de prévoir un règlement de jeux traitant des questions suivantes : 

 

- Un règlement de jeu accessible et lisible, 

-  l’ensemble des frais de participation autres que les frais de communications au tarif normal ou à tarif réduit ; 

- la date d’ouverture et de clôture de l’opération ; 

- l’ensemble des modalités concrètes de participation (restriction à la participation, jeu avec obligation d’achat …) ; 

- le nombre, la valeur et la nature des lots et la question de l’éventuel échange avec des sommes d’argent ; 

- les critères de sélection des gagnants (existence et composition d’un jury …) ; 

- la date et le mode de publication des résultats ; 

- le délai dans lequel les lots peuvent être réclamés ; 

- la réglementation des données personnelles et la possibilité d’utiliser les données personnelles des joueurs et gagnants (voir le dossier de la CNIL sur ce sujet). 

 

Voir : Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale spécialement p.21 article A6

 

 

2.3. Les jeux dans les fêtes foraines, les jeux caritatifs et les lotos traditionnels 

 

Envisageons ensuite les exceptions "traditionnelles" posées par la loi française aux loteries prohibées. Ces jeux sont donc légaux sous réserve de se conformer aux différentes conditions posées par la loi française. Mais ces exceptions ne sont pas toutes transposables à internet. 

 

Il en existe trois. Il s'agit :

 

1°) Des loteries et appareils de jeux proposés à l'occasion des fêtes foraines (art. 322-5 & 6 CSI); Il n'y a pas d'autorisation préfectorale à solliciter. Mais les lots ne peuvent être qu'en nature et d'une valeur maximum de 45 €. La mise unitaire ne doit pas dépasser 1,5 € (art. D 322-4 CSI).

 

2°) Des loteries et tombolas d'objets mobiliers exclusivement destinées à des actes de bienfaisance, à l'encouragement des arts ou le financement d'activités sportives à but non lucratif (art. L 322-3 CSI), sous réserve d'une autorisation préalable, sous la forme d'un arrêté du maire (et de la préfecture de Police à Paris). Il convient de respecter plusieurs conditions relatives notamment à la nature juridique de l'organisateur, à l'affectation des sommes recueillies, au montant du capital d'émission et de la valeur cumulée des tickets émis, aux modalités de publicité auprès du public ... ( art. D 322-1 CSI et suiv.).

 

3°) Des lotos traditionnels autorisés par l'article L. 332-4 du CSI, également appelés poules au gibier, rifles, bingo ou quines. Il n'y a pas d'autorisation préfectorale à solliciter, mais il faut respecter plusieurs règles. À défaut le jeu est illégal (cf. Mamie Loto; voir aussi Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 Novembre 2014 - n° 13-85.423; Cass. crim., 18 juillet 2017, n° 15-86153). Ces lotos associatifs, doivent avoir uniquement un but social, dans un cercle restreint de personnes (donc l'internet semble exclu). L'organisation, même en tant que prestataire de services, de lotos dans un but commercial par une société est donc exclue, même si par ailleurs des associations y participent (Cour de cassation, 23 novembre 2016, 15-85.987)

 

On lira par exemple l'arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 2016, n°15-83826 :

 

"Attendu que, pour déclarer le M. X..., gérant de la société (...), coupable d'organisation de loteries prohibées et d'infractions à la législation sur les contributions indirectes relatives aux maisons de jeux, l'arrêt retient qu'il choisissait les lots, les achetait et les livrait, fournissait le matériel nécessaire au déroulement du loto, vendait des supports annexes (pions, bâtons magnétiques...) ou des jeux à son seul bénéfice, des offres au public par diffusion publicitaire, soit par voie de presse au moyen de maquettes élaborées par ses soins ou par annonce à l'occasion d'un loto pour les manifestations suivantes, permettant ainsi l'apparition d'une clientèle captive, et effectuait sa prestation d'animation en contrepartie d'une rémunération dans un contexte professionnalisé et commercial ; que la cour d'appel en conclut qu'il n'était pas qu'un animateur, mais qu'il se comportait comme un organisateur des lotos et que cette activité était soumise à des obligations fiscales ;"

 

Ces lotos doivent avoir un caractère occasionnel. Au contraire l'organisation de lotos de manière systématique auprès d'un large public sera considérée comme illégale, car ayant un objectif commercial.

 

Ils se caractérisent par des mises de faible valeur, inférieures à 20 euros.

 

Les lots ne peuvent, en aucun cas, consister en sommes d'argent ni être remboursés. Ils peuvent néanmoins consister dans la remise de bons d'achat non remboursables.

 

 

Pour ces trois domaines, on tiendra compte de la Circulaire du Ministère de l’Intérieur NOR INTD1223493C du 30 octobre 2012 qui vient préciser les dispositions légales.

 

Divers exonérations fiscales sont susceptibles de bénéficier à l’Organisateur dans un cadre associatif, notamment selon l’article 261-7°-1°-c du Code général des impôts. Pour plus de détail, vous pouvez consulter :https://www.service-public.fr/associations/vosdroits/F21565  

 

2.4. La mise en place d'un jeu-concours excluant le hasard? 

 

Une quatrième stratégie pour limiter les risques de poursuite était de se placer sur le terrain des jeux d’adresse et des jeux concours. Dans ce cas, il manquait alors un élément déterminant du délit de loterie prohibée, à savoir "le hasard". La place du hasard dans le jeu était loin d'être une question théorique avant 2014. Mais depuis 2014, la présence du hasard ne paraît plus exigée par la loi pour interdire un jeu d'argent.

 

2.4.1 Quelle portée pour le nouvel article Art. L. 322-2-1CSI ?

 

Avant 2014, on estimait que seuls les jeux payants reposant, même partiellement, sur le sort étaient illégaux. A contrario, le pur jeu d'adresse était appelé «concours». Il était licite dans son principe.

 

Cependant la nouvelle loi n°2014-344 du 17 mars 2014 (dite loi HAMON) sur la consommation complète le texte actuel en modifiant les termes du débat (Art. L. 322-2-1CSI) :

 

"Cette interdiction recouvre les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur."

 

Ce nouveau texte pose une question d'interprétation concernant l'interdiction des jeux basés sur "le savoir-faire", notamment pour les skill games, le "eSport" :

 

2.4.2 Les termes du débat :

 

Concernant le nouvel article L.322-2-1 CSI, est-ce à dire que tous les "concours", "jeux d'adresse", et "eSport" comportant des prix ou des lots pour les participants seraient interdits, par exemple un tournoi d'échecs ? Ce texte vise-t-il à interdire toutes les compétitions dans lesquelles il est possible de gagner un lot ou une somme d'argent après paiement pour la participation ? 

 

Une interprétation répressive de ce nouvel article est la plus probable en droit positif. Dès lors tous les jeux d'adresse payants avec des gains sont illégaux. On exclura toutefois les sports physiques traditionnels qui ne sont pas en principe concernés par cette interdiction.

 

C'est la position de l'ARJEL et de l'administration française (voir aussi dans ce sens M.Escande. Hebdo édition affaires, Édition n°374 du 20/03/2014 : Jeux d'argent et de hasard : l'élargissement du champ d'application du Code de la sécurité intérieure).

 

Mais on peut ne pas partager cette analyse sur l'abandon définitif du hasard comme élément du délit. L'article L 322-2-1 devrait être lu "à droit constant" et ne modifierait pas la jurisprudence antérieure...

 

Sur le fond, il est difficile de ne pas tenir compte de l'existence d'un aléa pour interdire un jeu d'argent. En effet, l'aléa (ou le hasard) fait partie intégrante de la notion de jeu d'argent, à travers la condition toujours maintenue relative à "l'espoir de gain"... En l'absence d'aléa , si le gain est certain pour le joueur, il s'agit soit d'un cadeau (jeux gratuit), soit d'un achat.

 

Ce texte s'inscrit dans la lignée de l'interdiction générale des loteries prohibées de l'article L. 322-2 CSI (nouvelle version). Or, cet article continue de faire une référence au hasard comme élément constitutif du délit. Il s'agit plutôt d'une précision quant à l'état du droit existant, à savoir l'interdiction de tout jeu dans lequel le hasard joue un rôle, même mineur.

 

À la lecture des débats parlementaires sur le sujet, il apparaît que cet élément lié au hasard reste essentiel dans la loi nouvelle selon M. Hammadi.

 

"Interprétant les dispositions du code de la sécurité intérieure prohibant les loteries, la jurisprudence a estimé que la qualification de loterie prohibée supposait la réunion de quatre conditions, à savoir la présence d’une offre publique, l’espérance d’un gain, l’existence d’un sacrifice financier de la part du joueur, et la présence, même partielle, du hasard. L’amendement propose d’inscrire dans la loi cette définition à l’exclusion de toute autre, par souci de clarification du droit." 

 

La loi ancienne comprenait la condition du hasard.  Malgré la modification de la loi HAMON, celle-ci n'a fait que préciser le droit existant sans le modifier. Or le droit ancien contenait cette exigence du hasard.

 

La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt SARL GAMEDUELL GMBH c./ ARJEL du 28 janvier 2016 (RG 15/11018), semble opter pour une analyse de l'article "à droit constant" :  

 

Enfin, à titre d'indice, la notice du Décret n° 2016-1466 du 28 octobre 2016 fixant les modalités d'organisation des jeux et concours des publications de presse reprend bien l'exigence, même partielle, du hasard.  

 

Toutefois, cette seconde position n'est pas la plus probable, les juridictions adoptant le plus souvent la thèse la plus répressive en la matière sans s'encombrer de subtiles distinctions sur la notion d'aléa. 

 

2.5 Une nouvelle exception pour le E-sport

 

La Loi pour une République numérique a créé une nouvelle exception relative aux compétitions de jeux vidéo (art. L 321-8 et suivant CSI & R321-40 et suiv. CSI).

 

2.5.1 : Une définition légale des compétitions de jeux vidéo

 

Une compétition de jeux vidéo confronte, à partir d'un jeu vidéo, au moins deux joueurs ou équipes de joueurs pour un score ou une victoire. La définition du jeu vidéo renvoie à l'article 220 terdecies II du CGI :

 

"II.-Est considéré comme un jeu vidéo tout logiciel de loisir mis à la disposition du public sur un support physique ou en ligne intégrant des éléments de création artistique et technologique, proposant à un ou plusieurs utilisateurs une série d'interactions s'appuyant sur une trame scénarisée ou des situations simulées et se traduisant sous forme d'images animées, sonorisées ou non."

 

Ainsi le Jeu-Vidéo suppose : 

 

-          Un logiciel avec des éléments de création artistique et technique ;

-          Une série d’interactions entre le joueur et le logiciel s'appuyant sur une trame scénarisée ou des situations simulées se présentant sous forme d'images animées, sonorisées ou non. 

 

Il faut exclure les sports traditionnels de cette de définition du e-sport. Un sport traditionnel est caractérisé par une composante physique non négligeable (CJUE 26 octobre 2017 C-90/16). Le e-sport, en principe, ne contient pas cette composante physique, mais uniquement une composante ludique... Il reste que pour certains jeux physiques avec une composante digitale, la distinction entre "sport traditionnel" et "e-sport" est loin d'être évidente...

 

2.5.2 : L'interdiction des paris confirmée 

 

Les paris payants sur les compétitions de jeux vidéo ne sont pas couverts par la loi nouvelle. 

 

Ainsi l'article L 321-8 précise :

 

"L'organisation de la compétition de jeux vidéo au sens du présent chapitre n'inclut pas l'organisation d'une prise de paris".

 

Cette interdiction concerne donc les paris par des tiers sur le jeu lui-même.

 

Mais la question est plus ouverte concernant les gains des joueurs eux-mêmes. En effet, l'activité de paris au sens strict du terme ne couvre pas les gains du joueur lui-même au cours de la compétition. En effet selon l'ARJEL : (...) "le joueur participe au jeu tandis que le parieur est extérieur à l’événement sur lequel porte le pari." Toutefois, la dépense du joueur est précisément encadrée par le nouveau texte (voir point ci-dessous sur R 321-50 CSI). Dès lors, une mise du joueur lui-même nous paraît aussi illégale dans la plupart des cas si elle est associée à un espoir de gain. 

 

A noter, les paris sans dépense des joueurs, sont licites (https://www.dexerto.fr/news/fdj-plateforme-paris-esport). Dans ce cas, il est possible de faire gagner des lots à des parieurs. 

 

2.5.3 : Des exceptions au délit de loterie dans le cadre des compétitions de jeu vidéo  

 

La loi distingue entre le e-sport en ligne et hors ligne : 

 

1/ Pour le hors ligne, l'interdiction des jeux d'argent ne concerne pas les compétitions de jeux vidéo à plusieurs conditions (art. L. 321-9 CSI):

 

- Les jeux doivent être organisés en la présence physique des participants ; ici le législateur a tenu compte des compétitions dans un seul lieu fermé.

 

- les droits d'inscription des joueurs sont limités en fonction du coût total de la manifestation. La formule a été précisée par l'article R 321-48 CSI.  Le montant des droits d'inscription et autres sacrifices financiers consentis par les joueurs, rapporté au coût total d'organisation de la manifestation, incluant le montant total des gains et lots proposés, ne doit pas excéder 100 %. Le coût total d'organisation de la manifestation est défini à l'article R 321-47 CSI.

 

- Lorsque le montant total des gains ou lots excède 10 000 euros, les organisateurs de ces compétitions justifient de l'existence d'un instrument ou mécanisme (sureté, fiducie, assurance ou compte sous séquestre) garantissant le reversement de la totalité des gains ou lots mis en jeu (art.  R 321-49 & R 321-49 CSI).

 

- Les organisateurs déclarent auprès du service du ministère de l'intérieur chargé des courses et jeux, la tenue de telles compétitions. Cette déclaration comporte les éléments visés à l'article R 321-41 CSI et suivant. Elle se fait en ligne ici.

 

2/ Une seconde exception concerne aussi les jeux en ligne hors la présence physique des joueurs.

 

Pour les compétitions de jeux vidéo se déroulant en ligne et pour les phases qualificatives se déroulant en ligne des compétitions de jeux vidéo, les frais d'accès à internet et surtout le coût d'acquisition du jeu (par exemple la licence) ne constitue pas un "sacrifice financier" menant à l'interdiction du jeu en ligne (art. L 321-11 CSI).  

 

En effet, l'article R 321-50 CSI précise que ce coût comprend le coût d'achat initial du jeu, le coût d'achat de ses contenus additionnels et le coût d'abonnement au jeu. 

 

Cela signifie que l'achat du jeu n'est pas assimilable à une "mise" interdite. Il est donc possible dans ce cas de faire gagner de l'argent au joueur suite à une dépense de jeu...

 

Les cash prizes se trouvent ainsi écartés du champ de l'interdiction si la dépense du joueur est relative au coût d'achat initial du jeu, au coût d'achat de ses contenus additionnels et au coût d'abonnement.

 

Or l’éditeur du jeu peut lui-même organiser la compétition ou être économiquement lié à l’organisateur de la compétition. L’éditeur pourrait alors facturer les licences de son jeu à un tarif élevé en contrepartie de la possibilité de participer à des compétitions disposant de gains significatifs. On contournerait ici l'interdiction de principe des jeux d'argent. Le rapport d'étape sur le e-sport (p.14) avait identifié ce risque en s'en remettant à l'appréciation du juge et au mécanisme particulièrement peu prévisible de l'abus de droit ... Encore une fois, la limite entre le licite et l'illicite n'est pas précise. Ce sera un nouveau risque à prendre pour l'éditeur de jeux souhaitant se lancer dans l'organisation de compétition en ligne. 

 

Remarque : La loi prévoit enfin les conditions de participation du mineur, ainsi que des dispositions relatives au statut professionnel du joueur. (Décret n° 2017-872 du 9 mai 2017 relatif au statut des joueurs professionnels salariés de jeux vidéo compétitifs)

 

2.5.4 : Un nouvel environnement juridique pour le e-sport 

 

Les trois premiers agréments pour l'emploi de joueurs professionnels de e-sport aux sociétés GamersOrigin, LDLC Event et Olympique lyonnais ont été délivrés en 2018.

 

Pour un lien vers ce nouvel environnement juridique :   https://www.entreprises.gouv.fr/numerique/statut-des-joueurs-professionnels-salaries-de-jeux-video

  

Pour une réflexion approfondie sur le e-sport :

 

http://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/rapport-etape-esport-mars2016.pdf

 

 

2.6. Organiser une loterie surtaxée remboursable à la télévision à la radio et dans la presse. 

 

Avant 2014, une loterie payante était considérée comme légale si l’organisateur offrait une possibilité de remboursement des frais de jeu à son participant pendant un certain délai [8].

 

En assimilant "gratuité" et "offre de remboursement", il manquait un élément nécessaire au délit de loterie prohibée. Cette solution était admise par certains tribunaux [ note 7 ci-dessous] : 

 

La loi sur la consommation de 2014 a réduit le champ d'application de cette solution :

 

« Art. L. 322-2-1 CSI. - (....) Le sacrifice financier est établi dans les cas où l'organisateur exige une avance financière de la part des participants, même si un remboursement ultérieur est rendu possible par le règlement du jeu."

 

C'est donc le principe même du remboursement des frais de jeux qui est interdit sauf exception.

 

La loi nouvelle prévoit une exception à l'interdiction du remboursement pour les jeux à la télévision, à la radio, dans les publications de presse. 

 

L'article L. 322-7 CSI donne quatre informations sur le périmètre de cette nouvelle exception :

 

- Les frais de communication remboursables pourront être surtaxés ou non ;

 

- La possibilité de remboursement doit être communiquée préalablement à la participation du joueur, elle doit figurer dans le règlement de jeu;

 

- Ces jeux doivent constituer des compléments aux programmes. Cette exigence de "complémentarité" devra être définie en pratique. 

 

- Il est attendu un texte du CSA sur ce sujet. 

 

La loi maintient aussi cette solution au profit des publications de presse. La loi du 1er août 2006 portant réforme juridique de la presse définit la notion de publication de presse dans les termes suivants :

 

“tout service utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics et paraissant à intervalles réguliers”.

 

Pour qu'une publication soit qualifiée de publication de presse, on estime qu'elle doit satisfaire 3 critères :

 

1. Une périodicité dans la publication, par exemple la diffusion sous forme de numéros; 

2. Un caractère non exclusivement publicitaire;

3. Un contenu rédactionnel : par exemple de l'information, le traitement d'un sujet d'intérêt général, voire un contenu de divertissement.

 

Au regard de ces critères, une publication de presse par internet est possible: l'offre de jeux payants remboursables sur internet reste donc envisageable sous certaines réserves.

 

Le nouveau Décret n° 2016-1466 du 28 octobre 2016 fixant les modalités d'organisation des jeux et concours des publications de presse précise les règles relatives au remboursement des frais engagés par le joueur ainsi que les règles de transparence et de bonne information sur l’organisation du jeu-concours et l’espérance de gain (Art. D 322-5 à D 322-8 CSI). 

 

Le modèle économique de ce type de jeux est basé sur le fait que pour de petites sommes d'argent, il y a peu de demandes de remboursement de la part des joueurs. 

 

Remarque : Ces mesures d'exception visent avant tout le soutien financier à des filières françaises en difficulté du fait de la baisse des revenus publicitaires. Sont-elles légitimes au regard du droit communautaire ? La question peut se poser, car, d'une part, les mesures prises contre l'addiction sont discutables  et d'autre part ces solutions seront très difficiles à mettre en oeuvre pour des opérateurs de jeux non français.   

 

2.6.1 Une offre de remboursement complète :  

 

Le principe de gratuité exige une offre de remboursement complète de tous les frais de jeux y compris les frais de communication (SMS surtaxé, audiotel, frais spécifiques de connexion à internet etc.…). À défaut, en cas de remboursement incomplet, un tribunal risque d’identifier une participation financière définitive du joueur et donc un sacrifice financier, et donc un jeu payant et interdit.

 

Pourtant, la pratique et les règlements de jeu sur internet posent fréquemment des limites au montant remboursé au joueur. 

 

Le risque est fort d’une qualification de «sacrifice financier» illégal de cette dépense résiduelle de jeu. La seule pratique qui parait devoir être admise est celle qui consiste à prévoir un remboursement « forfaitaire » limité, mais sous réserve de la preuve par le joueur de dépenses supplémentaires[TGI Paris, 16e ch.,17 déc. 2003, n° 0226904589]. Dans ce cas, soit le joueur touche son forfait prédéterminé, soit il fait la preuve de ses dépenses réelles de jeux…

 

À noter que les frais de port des cadeaux et autres lots n’ont pas obligatoirement à faire l’objet d’un remboursement [CA Paris, 9 mars 1995, Contrats, conc., consom., 1995, n°158]. Ce n’est pas une obligation légale.

 

2.6.2 Les modalités de remboursement  

 

Si le principe d’un remboursement peut rendre le jeu légal, il convient néanmoins de lui donner toute sa portée. Cette offre de remboursement doit tout d’abord ne pas être trop complexe concernant la procédure à suivre.

 

Les délais ne doivent pas être trop courts (3 mois semblent une durée satisfaisante – 2 mois est un minimum puis qu’il est nécessaire dans certains cas d’obtenir des factures des opérateurs de téléphonie). Mais la loi française ne pose aucun délai.

 

La procédure doit ensuite être mise à la connaissance préalable de chacun des joueurs lors de la participation aux frais de jeux. Si l’information est uniquement placée dans le règlement de jeux, un juge risque d’estimer que cette possibilité de remboursement est « factice » et donc frauduleuse et de déclarer le jeu illégal.

 

Il ne faut pas que l’information sur le remboursement soit placée « au fond » d’un règlement difficilement accessible, ou pire encore une fois le jeu payé. Ainsi, la Cour d’appel de Paris en 2008 a estimé en ce sens, au sujet d’un jeu placé dans un magazine,

 

« que toutefois la difficulté d’accès à cette information, voire la nécessité d’acquérir un magazine sous cellophane en le payant, ont ruiné le dispositif prévu ». Ainsi chaque publicité, communication commerciale, formulaire de paiement devrait porter une mention du type « Remboursement des frais de jeu ». (CA Paris, 21 janv. 2008, 13e ch., sect. A, n° 07/02319, Juris-Data n° 2008-354831 confirmé par Cass. crim., 3 juin 2009, n° 08/82941.)

 

Concernant les émissions de « télé-tirelire ou cash-tv », le CSA a prévu certaines règles et oblige les diffuseurs à faire figurer la possibilité de remboursement dans les mêmes conditions que les coordonnées du service SMS ou téléphonique. La télé-tirelire également appelée « call-tv » est un jeu télévisé dans lequel pour participer, les téléspectateurs doivent appeler un numéro de téléphone surtaxé ou envoyer un SMS également par le biais d’un numéro surtaxé

 

En cas d’inscription à l’écran, cette possibilité de remboursement doit donc apparaître dans des caractères identiques à ceux du numéro du service.

Cette information doit également être portée à la connaissance du joueur lors de sa connexion au service surtaxé, préalablement à toute participation effective au jeu. (Délibération du CSA du 4 décembre 2007 relative aux incitations à utiliser des services SMS ou téléphoniques surtaxés remplaçant la recommandation du 5 mars 2002). 

 

Conclusion

 

Comme on le voit, la question de la légalité d'un jeu d'agent est assez complexe.

 

Une fois la question de la légalité de l'opération en droit des jeux réglée, des questions plus opérationnelles se poseront, par exemple : 

 

1/ La rédaction des Conditions Générales d’Utilisation ou de Vente (CGU ou CGV) du site et/ou la rédaction du règlement de jeu par application du droit civil et du droit de la consommation ; 

 

2/ Les mentions légales obligatoires du site internet ou de l'application (identification de l'éditeur) ;

 

3 / Le respect de la loi informatique et libertés et la rédaction d'une charte vie privée : à ce sujet, la CNIL estime qu'" il ne faut pas conditionner la participation à un jeu concours, l’obtention de chances supplémentaires et, de manière générale, la fourniture d’un service, à la réception de messages publicitaires". On estime que le consentement donné dans l'hypothèse où le jeu publicitaire est associé obligatoirement à une publicité visionnée par l'internaute est vicié, non spécifique et non pleinement éclairé. C’est pour cela que la CNIL exige un double consentement distinct sur la publicité reçue et sur le jeu publicitaire (art. L121-20-5 du Code de la consommation);

 

4/ La réglementation sur le blanchiment d’argent (articles L.561-36 et L.561-36-2 du CMF);

 

5/  La fiscalité des jeux;

 

6/ Le dépôt des éventuelles marques et la propriété intellectuelle sur le jeu. Les caractéristiques du jeu peuvent être protégées, sous certaines conditions, sur le terrain du droit d'auteur, du droit des marques et de la concurrence déloyale ( cf. Tribunal de commerce de Paris, ordonnance de référé du 10 octobre 2014; Cour d'appel Paris Pôle 5, chambre 2 27 Novembre 2015 N° 14/25373); une application de jeux trop proche de sa concurrente a ainsi été condamnée pour concurrence déloyale (TGI Paris 30 juin 2017).

 

7/ La mise en place et le respect des contrats avec les prestataires techniques intermédiaires. À ce sujet, il faut souligner les pratiques plus restrictives que la loi française de GOOGLE en la matière, ce qui l'autorise à supprimer l'application de jeu d'argent, notamment face au PMU.

 

 

Pascal Reynaud © 2012 -2017 

Avocat au barreau de Strasbourg

reynaud.avocat@gmail.com

www.reynaud-avocat.com

 

 

 

 

[15] P. Gioanni, Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Loterie, n°35.

[16] CA Montpellier, 3e ch. Correctionnelle 22/02/2011, RG 10/00375 non publié ; TGI Carcassonne 07/04/2010 – n° minute 447/2008 ; non publié.

 

 

"English translation click here"

 

De nombreux jeux proposés sur internet offrent la possibilité de dépenser de l’argent, le participant espérant en contrepartie gagner un lot ou une somme d’argent. Il peut s'agir d'une loterie, d'un jeu de hasard, de paris en ligne, de "eSport", de jeux boursiers, de skill game, de concours, de jeux publicitaires, de jeux vidéo ... 

 

Ces jeux sont-ils légaux en droit français ? 

 

Nous envisagerons :

 

- La prohibition de ces jeux d'argent en droit français (Partie 1),

 

- Les contournements et exceptions au principe de la prohibition (Partie 2). 

 

 

 

Partie 1. La prohibition des jeux d'argent payants avec espoir de gain 

 

Les principales dispositions légales concernant les jeux d'argent et de hasard se trouvent dans :

Ces textes posent l'interdiction des jeux d'argent, sauf si l'on peut bénéficier d'exceptions, d'autorisations et d'agréments.

 

Cette interdiction est principalement basée sur les risques d'addiction des joueurs (cf. Les pratiques de jeux d’argent sur Internet en France (2017) et de blanchiment d'argent.

 

 

1.1 Rappel du cadre juridique des jeux d’argent

 

Avant de lancer un jeu d'argent sur internet, il est nécessaire de déterminer si l’opération envisagée constitue un jeu prohibé :

 

Proposer des paris payants est interdit en France. Il n'existe pas de bookmaker légal excepté pour les paris sportifs et hippiques:

Proposer des parties de poker avec de l'argent réel est interdit en France, sauf:

Proposer des loteries payantes est interdit sauf :

Proposer des jeux de casinos ( machines à sous...) :

  • est interdit sur internet,
  • est possible dans les casinos (Articles L321-1 à L321-7 CSI) et les clubs pour certains jeux ;

L'article 5 de la loi de 2010 pose une interdiction générale des jeux d'argent pour les mineurs, sauf les dispositions très spécifiques relatives aux loteries caritatives, lotos traditionnels et aux jeux dans les fêtes foraines.

 

La réglementation française apparaît conforme avec les prescriptions du droit de l'Union européenne telles que précisées par la Cour de Justice et, en particulier par sa décision du 30 juin 2011 (CJUE, 8e ch., 30 juin 2011, aff. C-212/08, Zeturf Ltd).

 

Le fait de proposer au public un jeu interdit est lourdement sanctionné sur le plan pénal. La violation de cette interdiction est punie d’une peine d'emprisonnement qui peut aller jusqu’à trois ans et d’une amende pouvant s’élever à 90 000 euros, ainsi que de nombreuses peines complémentaires notamment pour les personnes morales (art. 56 et ss. Loi du 12 mai 2010 & L 324-1 et ss. CSI) sans compter l'éventuel délit de blanchiment du produit des jeux illégaux (art. 324-1 et ss. du Code pénal). 

 

Il faut cependant exclure les sports traditionnels de cette interdiction des jeux d'argent. Un sport est caractérisé par une composante physique non négligeable (CJUE 26 octobre 2017 C-90/16). Dès lors, un sport associant payement de la part du joueur et espoir de gain financier n'est pas interdit. Il reste que pour les jeux physiques, la distinction entre "sport" et "jeu" est loin d'être évidente.

 

C'est l'organisateur au sens large du terme qui sera poursuivi, même si celui-ci tente de s'abriter derrière une activité de simple prestataire de services. En effet le prestataire de services est le véritable organisateur du jeu dès lors qu'il alloue l'ensemble des moyens utiles aux jeux dans le cadre d'une activité commerciale (Cour de cassation 17 février 2016 n°14-87709).Toutefois cette infraction implique la preuve de la conscience et la volonté d’organiser une loterie prohibée de la part de l'organisateur ... (CA Poitiers, 5 oct. 2006, n° 06/00146  : JurisData n° 2006-321848). 

 

Il sera très difficile au parieur d'engager la responsabilité du club de sport ou du sportif en cas de mauvais résultat ou de faute sportive, sauf à prouver un véritable trucage du match (Cass. civ. 14 juin 2018).

 

En principe, dès lors que le simple joueur ou parieur ne participe en aucune façon à l’organisation d’un jeu illégal, il ne peut être condamné pénalement. Cependant dans certaines hypothèses, le joueur peut éventuellement devenir "complice", "recéleur" ou participe à des opérations de blanchiment et risquer des poursuites.

 

Par exception, seul le parieur hippique, en tant que tel, peut être poursuivi s’il confie ses paris à un bookmaker illégal (cf. art. 4 Loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux). 

 

Faire de la publicité pour des jeux illicites est également interdit, y compris la publication des cotes et rapports proposés par ces sites non autorisés. La notion de publicité doit être comprise largement ici. Est interdit tout type de communication commerciale en faveur de ce type de service. Ainsi le contrat d'affiliation ayant pour finalité la promotion du site de jeux, l'affilié encourt des sanctions.  (cf. art. L324-9 CSI, L324-1 CSI, article 57 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010). La publicité pour des jeux d'argent autorisés par l'ARJEL est légale, mais doit satisfaire à certaines exigences (message de prévention sur les risques, interdiction sur des sites à destination des mineurs... voir le décret du Décret n° 2010-624 du 8 juin 2010). Pour les opérateurs légaux, il existe aussi une recommendation de l'ARPP en la matière. 

 

Sur la fiscalité des gains des joueurs, il faut distinguer la situation des joueurs professionnels de bridges et de poker des autres joueurs :  

  • Les joueurs professionnels de bridges et de poker sont imposables au titre des BNC  (Voir BOI-BNC-CHAMP-10-30-40). On doit probablement y associer les joueurs de e-sport, les clefs de répartition pour savoir qui est soumis à l'impôt paraissent être, d'une part la possibilité par le joueur de maîtriser au moins partiellement le hasard et d'autre part,  le caractère professionnel du joueur. ( CAA Paris  7 février 2017 au sujet des gains au poker)
  • Pour les autres joueurs, la pratique même habituelle, de jeux de hasard tels que loteries, tombolas, paris sportifs et hippiques ne constituent pas, en principe, une occupation lucrative ou une source de profits devant donner lieu à imposition des personnes participant à ces jeux. (voir //bofip.impots.gouv.fr/bofip/2824-PGP

 

Sur la fiscalité des opérateurs de jeux légaux en ligneon pourra consulter le CGI, (Chapitre XX : Prélèvements sur les jeux et paris)Pour les opérateurs de jeux d'argent illégaux, aux sanctions pénales s'ajoutent les sanctions fiscales. La Cour de cassation a confirmé cette double condamnation (Cass. crim., 5 juin 2013 n°12-83.288), pour un prévenu coupable d'organisation de loterie prohibée (infraction de droit commun) et de violation de la législation sur les maisons de jeux et spectacles (infraction fiscale).

  

Quels sont les principaux fondements légaux de ces interdictions ?

 

1.1.1.  L’interdiction des jeux d'argent et de hasard 

 

Il existe plusieurs définitions des jeux d'argent en droit français.

 

Un jeu est tout d’abord susceptible de tomber sous le coup de l'interdiction spécifique des "jeux de hasard" visant les jeux de cercle et de casino (cf. art. Article L324-1 CSI et suivants). Cette législation reprend la loi traditionnelle en la matière à savoir la Loi abrogée du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard. Cette notion du "jeu de hasard" du CSI de l'article L324-1 CSI renvoie uniquement à un jeu dans lequel le hasard prédomine sur l’intelligence

 

  • En effet, sur la base de l'ancienne Loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, la jurisprudence avait défini "les jeux de hasard" comme les jeux dans lesquels la chance prédomine sur l'adresse et les combinaisons de l'intelligence. 
  • La Cour de cassation a tranché le débat en validant la qualification de jeu de hasard pour le poker (Cass. crim., 30 oct. 2013, n° 12-84.784). Le poker avec de l'argent réel reste donc interdit sauf exception. 

Mais il existe d'autres dispositions qui interdisent aussi les jeux d'argent et qui sont d'application plus large, principalement dans le CSI et dans la loi du 12 mai 2010. On peut donc rencontrer  "un concours de qualifications" entre plusieurs dispositions répressives. 

 

En effet, un jeu d'argent sur internet peut aussi  être poursuivi en tant que "loterie" au sens du CSI,  mais aussi en tant que "jeu d'argent et de hasard" en ligne de la loi du 12 mai 2010 qui renvoient tous deux à la même définition  du Code de la sécurité intérieure ( art. 322-2 CSI) (voir point 1.1.2 ci-dessous).

 

Or ce second texte visant les "loteries" est d'application plus large que celui visant les "jeux de hasard"  de casino et de cercle du CSI.

 

L'objectif de cet élargissement de l'interdiction pour les jeux en ligne est de permettre la poursuite de tous les jeux d'argent.  Mais grâce à cette complexité des textes applicables, certains opérateurs de jeux ont pu obtenir une relaxe (voir par exemple CA Paris 13 janvier 2017).  

 

Pour la suite des développements, nous n'évoquerons plus que la notion de "jeu d'argent et de hasard" en ligne au sens de l'article 2 loi du 12 mai 2010, modifiée en 2014 et donc de l'article 322-2 CSI. 

 

 

1.1.2.  L’interdiction des loteries payantes applicable aux jeux d'argent en ligne

 

La loi française contient deux dispositions principales qui prohibent les loteries (cf. art. L322-1 et suivants CSI; Art. 56 Loi 12 mai 2010). 

 

 Article L322-1 CSI :  Les loteries de toute espèce sont prohibées.

 

Article 56. Loi 12 mai 2010 I.-Quiconque aura offert ou proposé au public une offre en ligne de paris ou de jeux d'argent et de hasard sans être titulaire de l'agrément mentionné à l'article 21 ou d'un droit exclusif est puni de trois ans d'emprisonnement et de 90 000 € d'amende. Ces peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 200 000 € d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organisée. (...)

C’est principalement ces dispositions qui peuvent servir de fondements à des poursuites contre un jeu en ligne.

 

Sur le plan légal, la définition d'une loterie prohibée est très large. Selon l'article L 322-2 CSI, est réputée loterie :

 

"Toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l’espérance d’un gain qui serait dû, même partiellement, au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé par l’opérateur de la part des participants".

 

Il ne s'agit pas seulement d'une "loterie" dans son sens commun. De nombreux jeux d'argent, comme des paris et du poker, peuvent être qualifiés de loterie suivant cette définition. La notion de loterie est ainsi plus large que le jeu de loto dans son sens traditionnel (voir CA Paris 15 décembre 2017). 

 

Quelles sont alors les conditions d'application de cette interdiction ? 

 

1.2 Les 3 conditions pour déterminer la légalité d'un jeu d'argent 

 

Le délit de loterie prohibée est constitué de trois éléments matériels qui doivent être réunis cumulativement. S’il manque un seul de ces éléments, le jeu devient licite. L'élément moral du délit semble lui assez peu contraignant ...

 

Nous analyserons successivement chacun de ces 3 critères :

 

1e condition : l’espérance d'un gain ;

 

2e condition : le caractère public de l'offre ;

 

3° condition : un sacrifice financier de la part du joueur ;

 

La présence du hasard était une 4e condition avant 2014 pour interdire un jeu d'argent. Mais ce n'est plus, en principe, un élément rentrant en ligne de compte depuis 2014.

 

1.2.1 ►La première condition de l’espérance d’un gain pour le joueur :

 

L'espoir de gagner de l’argent, un lot, voire un service ayant une valeur monétaire suffit à caractériser cette condition.

 

Si le joueur ne gagne rien et paye pour jouer, cette condition n'est pas remplie et le jeu est légal.

 

Que décider pour les jeux payants proposant aux gagnants des parties gratuites, des points virtuels, de nouveaux pouvoirs pour les personnages, un meilleur classement associé à un aléa ? 

 

Le débat est ouvert et la législation pourrait être clarifiée sur ce point.

 

Si l'avantage espéré par le joueur a un équivalent monétaire dans le jeu, par exemple une monnaie virtuelle comme des bitcoins, des images ou avatars, échangeable en lots ou en argent bien réel, le risque juridique existe pour l'opérateur de jeux. En effet, le joueur a l'espoir de "gagner" quelque chose qui a une valeur économique.

 

À l'inverse, l'espoir d'un meilleur classement du joueur, le bénéfice de nouveaux pouvoirs, une monnaie sans contrepartie réelle tombent-ils dans le champ de l'interdiction. Il s"agit ici d'un simple avantage en nature que l'on espère gagner ...

 

Le cas des "loot boxes" :   

 

Il s'agit de sortes de "pochettes-surprises" contenant des bonus aléatoires pour les joueurs, par exemple du temps de jeux supplémentaire. Ces bonus aléatoires payants offrent des avantages concrets sur les autres joueurs. ( habits, couleurs pour customiser son avatar ou ses armes ...) (Voir LOOT BOX : LAS VEGAS PARANO Par Caroline )

 

La qualification de loterie interdite au sens de l'article L 322-2 CSI est donc tout à fait envisageable pour les loot boxes si on y associe l'espoir de gain "en nature": 

 

  • A priori, ces pouvoirs aléatoires payants n'ont pas d'équivalents monétaires directs. Il ne s'agit pas ici de gagner un lot, un service ayant une valeur monétaire ou de l'argent. Il s'agit simplement d'être mieux classé dans le jeu sans que le joueur puisse en retirer un quelconque profit économique directe. Les "loot boxes" ne seraient pas alors des loteries.... (pour un article dans ce sens). La protection des consommateurs et spécialement des mineurs (achat en un click...) doit ici passer par le droit de la consommation plutôt que par celui des jeux d'argent.

 

 L'ARJEL vient de prendre position sur sur les Loot boxes sur son site. La combinaison de 3 éléments, à savoir : 

 

1) des paiements des joueurs dans le cours du jeu pour obtenir les Loot Boxes ; 

 

2) un gain aléatoire qui revient à introduire un mécanisme aléatoire dans un jeu vidéo. On voit au passage qu'il est difficile de se passer du critère du hasard pour interdire un jeu... malgré l'évolution récente de la législation. 

 

3) la possibilité de revendre en monnaie réelle les gains remportés sur le site de jeu. Souvent la monétisation des récompenses ne se fait pas sur le site de jeux, mais sur un site tiers sur lequel le joueur vend sa récompense contre de l'argent réel. Cela pose la question de la complicité du site de jeux dans ce système et pousse à une analyse globale de l'écosystème du jeu.

 

La combinaison de ces trois éléments fait basculer ce type d'offre dans le jeu d’argent interdit (loterie illégale).

 

La dernière position de l'ARJEL n'est pas trop répressive dans son rapport pour 2017 2018 (p.7) mais laisse la place à certaines questions et à une analyse cas par cas ... Reste à attendre une position définitive des tribunaux ou de la législation sur le sujet.

 

Il est clair, par contre, que l'association des points 1, 2 et 3 ci-dessus, sur le même site, rend ce type de jeu illégal. 

 

Mais il existe plusieurs situations moins tranchées qui laissent la discussion ouverte.   

 

À noter que la législation française a déjà, par le passé, interdit très largement les jeux "en dur" avec des avantages aléatoires autres que monétaires. 

 

Ainsi concernant les "appareils" de jeux qui reposent sur le hasard, l'article L 324-2 al. 1  CSI interdit même tout avantage, même de simples parties gratuites, au délà du gain ayant un équivalent financier :

 

L'importation ou la fabrication de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet, éventuellement par l'apparition de signes, de procurer moyennant enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, même sous forme de parties gratuites (....).

 

  • Cette disposition introduite en 1983 instaure un système particulièrement sévère de prohibition de tous les appareils pouvant sous-tendre un jeu d'argent.
  • Cette disposition était destinée à "casser" des décisions de justice favorables qui estimaient que l'obtention de parties gratuites non remboursables devait s'analyser comme "un simple avantage en nature consistant en une distraction prolongée".
  • Cette interdiction des parties gratuites est-elle applicable aux jeux sur internet ? En principe, la notion "d'appareil" vise les jeux en dur et non l'internet. Mais une interprétation extensive de la notion "d'appareil" n'est pas impossible.

Il n'existe, à notre connaissance, aucune décision de justice française sur cette question de l'interdiction de tout avantage aléatoire, autre que directement ou indirectement monétaire, suite à une dépense du joueur pour les jeux en ligne.

 

 

1.2.2 ►La seconde condition du caractère public de l’offre :

 

L'offre de jeu doit être publique pour être illégale.

 

En pratique, si le site de jeu est accessible au public, le jeu d'argent est illégal. 

 

Seules des parties entre amis proches dans un cadre purement privé sont légales.

 

Le fait de ne proposer le jeu qu’à un groupe limité de personnes  sur la base d'un abonnement, d'une inscription préalable, ou dans le cadre d'un "cercle privé" avec parrainage n’est pas susceptible de transformer l’opération en une offre « à titre privé ». C'est donc interdit. 

 

Organiser des parties de poker à son domicile n'est pas suffisant. L'ensemble de l'organisation du jeu doit avoir lieu entre des amis proches (Cass, crim, 27 juin 2018, n° 17-83.216)

 

Attendu que, pour caractériser la libre admission du public, au domicile de M. A... chez lequel étaient organisées, une à deux fois par semaine, des parties de jeux de hasard réunissant, outre un croupier, environ neuf joueurs par séance, l'arrêt énonce notamment, par motifs propres et adoptés, que celui-ci a déclaré que, s'il avait des relations avec certains joueurs, il ne les connaissait pas tous, qu'il ressort des auditions recueillies qu'ils n'étaient pas liés entre eux par des liens d'amitié mais par le seul goût de la pratique du poker et leurs capacités financières à miser de très fortes sommes d'argent, (...) ;

 

Le fait de proposer l'organisation de partie dite "privée" de jeux d'argent sans agrément de l'ARJEL sur une plateforme électronique nous paraît dangereux. En effet, d'une part aucune garantie n'est offerte sur le lien d'amitié entre les participants en ligne et d'autre part, les tribunaux sanctionnent souvent le véritable bénéficiaire économique du jeu, à savoir ici le responsable de la plateforme.

 

À noter que dans le domaine des jeux de hasard, la tenue illicite d'une maison de jeux peut être probablement établie indépendamment des critères d'habitude et de pérennité selon la Cour de cassation. Dans une affaire récente, une association et quatre sociétés avaient organisé un tournoi mobile de poker. Elles étaient poursuivies à raison de l'étape parisienne de cette manifestation en 2009. Il s'agissait de savoir si l'habitude était un élément constitutif de l'infraction puisqu'un seul tournoi faisait l'objet de poursuites. La Cour de cassation estime qu'il suffit d'une manifestation pour que le délit soit constitué (Cass. crim., 17 déc. 2014, n° 13-86.617).

 

1.2.3 ► La troisième condition du sacrifice financier de la part du participant :

 

Un jeu gratuit pour le participant est en principe légal. 

 

Par exemple, à l'heure actuelle, il est donc envisageable de financer la loterie gratuite par la publicité, sous réserve de la législation sur les données personnelles.

 

Au contraire, le sacrifice financier du joueur réside dans l'obligation d’achat de crédits pour participer au jeu ou pour continuer à y participer (Cass. civile, com., 20 janvier 2015, n°13-28.521). Le jeu n’est donc pas gratuit, ce qui constitue un élément menant à son interdiction.

 

Le sacrifice financier peut recouvrir différentes formes : l'achat d'un bulletin de participation, achat d'un ticket de tombola, frais d'envoi de la réponse, l'achat préalable d'un produit pour jouer, l'achat de crédit de jeux, abonnement préalable à un site, etc...

 

En pratique, il est donc interdit de vendre son bien meuble ou immeuble (appartement, maison...) par l'intermédiaire d'une loterie payante, par exemple : 

http://www.lecourrierindependant.fr/la-tombola-du-cheval-blanc-vraiment-compromise_6457/

 

Concernant les sommes payées par le joueur, les tribunaux se sont montrés particulièrement stricts. Les tribunaux considèrent la participation financière du joueur (c.-à-d. une mise et/ou frais de participation au jeu et/ou des frais de communication surtaxés) comme essentielle, peu importe le montant de la participation. Une mise de quelques centimes, une micro-transaction sont suffisantes pour interdire le jeu.(sur le sujet - voir le communiqué de presse de l'ARJEL du 17 septembre 2018).  De plus, il n’est pas nécessaire que le joueur perde globalement de l’argent. Il suffit qu’il doive participer financièrement pour jouer, même s’il gagne. 

 

Le fait de demander un paiement, mais de proposer un remboursement ultérieurement des frais de jeu ne rend plus le jeu légal (Article L322-2-1 al. 2 CSI),  sauf le cas particulier des jeux à la TV et à la radio. (voir ci-dessous 2.6 pour ces jeux spécifiques).

 

Article L322-2-1 al. 2 CSI : Le sacrifice financier est établi dans les cas où l'organisateur exige une avance financière de la part des participants, même si un remboursement ultérieur est rendu possible par le règlement du jeu.

 

Le fait d'associer un canal gratuit à un canal payant est risqué. Il s'agit du cas des loteries à "doubles entrées". En pratique, le même site propose un accès payant et un accès gratuit aux jeux avec une possibilité de gain.

 

Dans ce cas, l'ARJEL examine si le joueur est incité à payer pour améliorer ses chances de gain.

 

Si le paiement optionnel du joueur a une quelconque influence sur le gain espéré, même si par ailleurs il existe un moyen de jouer gratuitement, le jeu s'apparente à une loterie interdite.

 

La corrélation entre les chances de gain et la dépense du joueur entraîne l'interdiction du jeu, même dans un cadre publicitaire ce qui peut être discuté (voir ci-dessous 2.2 sur les loteries publicitaires)

 

Ainsi la Cour d'appel de Paris, dans une décision du 23 mai 2018 (RG n° 17/20353), interdit un tournoi de poker "en dur" avec des qualifications en ligne du fait de son caractère indirectement payant dans certaines circonstances (Extrait CA Paris, 23-05-2018, n° 17/20353 disponible sur Lexbase) : 

 

"Considérant qu'il ressort du règlement de jeu du Winamax Poker Tour que le tournoi litigieux est ouvert ' à tous les joueurs inscrits sur Winamax.fr. ( ... ) Pour pouvoir participer aux tournois qualificatifs le joueur doit posséder un compte Winamax nominatif et validé' ; qu'ainsi pour y participer les joueurs doivent d'abord collecter des 'tickets starting block' en fonction de leur activité sur les tables de Winamax, obtenus pour certains gratuitement (offre fidélité), mais aussi à l'occasion et au prorata des jeux d'argent pratiqués en 'cash game' dans les tournois préliminaires organisés sur le site de Winamax, ayant nécessité des mises financières de la part des joueurs ; qu'ainsi le droit d'entrée pour les tournois en 'live' dépend du statut de joueur en ligne et des points de fidélité gagnés en jouant en argent réel sur le site et pouvant être augmentés, selon la fréquentation du joueur ; qu'ainsi la société Winamax ne peut valablement soutenir qu'il n'y a aucun sacrifice financier exigé des participants, les joueurs devant obligatoirement ouvrir un compte joueur en ligne et si les tickets distribués gratuitement par le site à l'inscription ou aux étapes préliminaires ne suffisaient pas à gagner une place en finale, il leur était permis d'en obtenir d'autres en jouant des sommes d'argent ou en prenant des paris sportifs payants sur le site Winamax ;"

  

La décision Francky Surf apporte un complément d'information à ce sujet (extrait décision de la Cour de cassation 14 mai 2014) :

 

" (...) que le tribunal a également retenu que l'accès au jeu se faisait nécessairement moyennant enjeu que ce soit selon le canal dit « payant gratuit » qui ne permettait l'accès au jeu qu'après paiement d'un service d'accès à internet, ou par le canal dit « gratuit-gratuit » lequel était statistiquement très peu utilisé par rapport au canal « payant gratuit » et surtout quasi impossible de fait à utiliser et enfin inconnu de la part des exploitants qui ne connaissaient que l'accès « payant » ; (...) qu'ainsi que le tribunal l'a bien relevé, l'accès purement gratuit était en fait quasiment illusoire et en réalité le jeu n'était utilement accessible qu'après paiement de l'accès à un autre service payant ; qu'il s'ensuit que même si comme le soutient avec force M. Gilles X...l'introduction de monnaie dans l'appareil ne permettait pas à lui seul l'accès direct à un jeu, mais obligeait à un achat préalable d'un autre service, cette précaution ne suffit pas à rendre entièrement gratuit l'accès au jeu ;"

 

La confusion entre le jeu publicitaire et un service distinct payant ne protège pas l'organisateur. Par exemple, le fait que des dépenses pour jouer permettent également d'acheter du temps de connexion à internet a suffi pour faire condamner l'organisateur du jeu (Sur les bornes Visionex,  Cass. 28 mai 2014, N°13-83759; CA Paris, 16 avril 2013, RG 11/02854) : 

 

" (...) il résulte que ces appareils ne s'apparentaient pas à une loterie commerciale et que leur fonctionnement incitait le joueur, dans la perspective d'un accès aux jeux présenté comme gratuit, à effectuer un versement d'argent constitutif d'un enjeu, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous ses éléments, notamment intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, a justifié sa décision ;

 

Il faut veiller à bien distinguer le jeu gratuit et la voie d'accès payant pour un achat distinct du jeu. 

 

Au contraire des jurisprudences Visionex et Francky surf, le tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand le 17 juin 2019 a reconnu la licéité d'une borne de jeux dont les caractéristiques étaient les suivantes :

  • un achat obligatoire de temps de connexion à internet ; on notera que cette condition apparaît comme suffisante pour la Cour de cassation dans les affaires Visionex et Francky surf pour confirmer les condamnations.
  • la gratuité des jeux de hasard avec espoir de gain ;
  • le temps de jeu ne s'impute pas sur le temps de connexion acheté, 
  • un gain en chèques cadeaux,
  • l'élément moral de l'infraction est ici très discutable, l'organisateur ayant pris attache préalablement avec les administrations concernées sans que celles-ci l'alertent (Police, douanes, fisc...). C'est probablement le principal élément pris en compte par cette juridiction. Il reste que la situation était assez comparable dans l'affaire Visionex...

 

1.2.4 ►La condition liée à l’intervention du hasard n'est probablement plus d'actualité  

  

Avant 2014, pour interdire un jeu, il suffisait que le hasard ait une influence  même minime dans la détermination du gagnant et/ou du gain. 

 

A contrario, les purs jeux d'adresse physique ou intellectuelle, les jeux de connaissance, de sagacité et de rapidité que l'on appelait aussi jeux-concours n'étaient pas interdits ... Il se posait alors de subtiles questions sur l'existence ou non du hasard ou d'un aléa dans un jeu pour l'interdire. 

 

Depuis 2014 et suite à certains abus, le nouvel article L 332-2-1 CSI interdisant les jeux basés sur le savoir-faire, cette condition liée à l'existence d'un aléa n'est plus exigée :

 

Article L322-2-1 : Cette interdiction recouvre les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur.

 

Le jeu basé sur le "savoir-faire" doit être compris comme un jeu d'adresse physique ou intellectuel, un jeu de connaissance, un jeu dont le résultat dépend des compétences du joueur (en anglais on parlera de "skill game"). 

 

Même si le débat est ouvert sur la portée de cet article, on pourrait par exemple soutenir que "l'espoir d'un gain" implique nécessairement l'existence d'un aléa pour entrer en condamnation (voir le point  2.4 ci-dessous en complément), il est plus prudent en pratique de considérer qu'un jeu de savoir-faire payant associé à une promesse de gain est interdit. 

 

Remarque : selon l'alinéa 3 de l'article L. 324-2, les appareils de jeux dont le fonctionnement repose sur l'adresse et dont les caractéristiques techniques font apparaître qu'il est possible de gagner plus de cinq parties gratuites par enjeu ou un gain en espèces ou en nature sont interdits.

 

  • Cette interdiction des appareils de jeux d’adresse est-elle applicable à internet pour de simples sites ou des applications ? Cette interdiction vise habituellement les jeux en dur « hors internet », par exemple une borne de jeux placée dans un café. Un tribunal pourrait-il interpréter cette disposition de manière extensive ? La question est ouverte en l’absence de décision sur ce sujet.  

  

1.3 Le rôle de la loi du 12 mai 2010 libéralisant certains jeux d’argent sur internet

 

La Loi du 12 mai 2010 autorise les paris sportifs et hippiques et certains jeux de cercle (pour l’instant uniquement le poker) sur Internet à la condition que l’opérateur de jeux obtienne un agrément de l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (ARJEL). 

 

Les loteries payantes sur internet sont toujours le monopole de la Française Des Jeux (FDJ). Seule la FDJ peut légalement proposer des jeux de tirage et de grattage en ligne du fait de son statut légal très particulier.

 

La loi de 2010 n’a pas libéralisé les loteries, les casinos et autres jeux de hasard payants qui restent interdits sur internet. 

 

1.3.1 Une exception légale au principe d'interdiction :

 

C'est donc une exception légale au principe général d'interdiction des jeux d'argent pour les paris sportifs et hippiques et le poker. 

 

En pratique, l'agrément de l’ARJEL suppose de coûteux investissements du fait des exigences de la loi française. De plus, un système de taxes rend le marché français uniquement accessible aux opérateurs de jeux privés les plus importants.

 

Par ailleurs, la lutte contre les sites illégaux est confiée à l'ARJEL.

 

Le plus souvent, L'ARJEL envoie une première mise en demeure d'avoir à fermer l'accès du site aux résidents français ou de rendre le site légal en supprimant tout paiement pour le joueur.

 

Si jamais cette première mesure est sans résultat, il est alors demandé aux tribunaux de procéder au blocage de l'accès au site par les fournisseurs d'accès à internet selon l'article 61 de la loi de 2010.

 

Le coût de blocage de sites internet offrant la possibilité d'avoir accès à des contenus illégaux est mis à la charge des intermédiaires techniques.

 

Beaucoup plus rarement, de véritables poursuites judiciaires sont engagées contre les sites illégaux. 

 

Pour aller plus loin concernant les activités et le futur de l'ARJEL, on peut consulter:

             http://www.arjel.fr/IMG/pdf/rapport-activite-2018.pdf

 

 

1.3.2 Un régime juridique très encadré :

 

La loi de 2010 sur l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne et surtout ses décrets d'application viennent encadrer de manière très précise ces jeux légaux en ligne. 

 

À noter que le principe d'un partage européen des liquidités pour les opérateurs de poker en ligne a été adopté en attendant la convention multilatérale établissant le cadre du partage des liquidités. 

 

Pour les paris sportifs, il existe un monopole des fédérations sportives et des organisateurs d'évènements sportifs sur la commercialisation des paris. C'est ce que l'on appelle le "droit aux paris (art. L333-1-1 Code du sport & le rapport de l'ARJEL sur le sujet (2013).

 

En plus du droit spécial des jeux d'argent issu de la loi de 2010, l'opérateur de jeux se droit de respecter le droit commun des contrats ainsi que le droit de la consommation dans sa relation avec les joueurs, sauf lorsque ces textes l'excluent expressément. (sur ce sujet, voir la délibération n°2019-C-02 de l'ARJEL relative à l'application du Code de la consommation en matière de jeux d'argent en ligne.) 

 

Les CGV et autres règlements de jeux des principaux opérateurs ne sont pas toujours irréprochables en cette matière.

 

  • Par exemple, Bwin n'a pas pu bénéficier du régime protecteur de son règlement pour refuser le paiement de gain et clôturer un compte joueur. Les dispositions du règlement concernant les erreurs de côte, notamment en cas de paris tardifs et "relatifs" n'ont pas été opposables au joueur. Le tribunal a reconnu le caractère potestatif de certaines clauses du règlement, l’erreur inexcusable de l’organisateur pour l'acceptation des paris, ainsi que le faux motif justifiant la fermeture du compte joueur. Le joueur bénéficie en plus du régime protecteur du droit de la consommation en tant que "consommateur". TGI Paris, 18 décembre 2018, M. X. / Société B.E.S.

 

 

 

Partie 2. Les contournements de l'interdiction des jeux d'argent en pratique 

 

Plusieurs solutions se rencontrent en pratique pour contourner l'interdiction de principe des loteries pour les jeux d'argent sur internet.

 

Certaines sont légales, d'autres beaucoup moins...

 

 

Il s'agit de :

  • baser son activité à l'étranger (2.1),
  • organiser des loteries publicitaires (2.2),
  • organiser des jeux dans des fêtes foraines, des jeux caritatifs et des lotos traditionnels (2.3),
  • organiser un jeu-concours excluant le hasard (2.4),
  • organiser des compétitions de e-sport (2.5)
  • organiser une loterie surtaxée remboursable à la télévision, à la radio ou dans la presse (2.6)

 

2.1. Baser son activité à l'étranger et viser le territoire français ?  

 

Envisageons tout d’abord une solution dangereuse sur le plan légal.

 

Souvent l'organisateur du jeu cherche à baser son activité dans un pays plus "accueillant" légalement et fiscalement. Toutefois cela ne permet pas d'éviter le risque de poursuite pénale des autorités françaises.  

 

Il suffit que les jeux d'argent soient simplement accessibles aux joueurs français, sans agrément de l'ARJEL, à partir d’un site internet basé à l’étranger pour être illégaux, (voir déjà Cass. Chambre criminelle, 22 Mai 1997 N° 94-85.933).

 

Peu importe le fait qu'une licence de jeu ait été attribuée à l'étranger par un Etat (par exemple Malte), et même dans l'Union européenne : il n'existe pas d'autorisation accordée par un Etat et dépassant ses propres frontières en Europe. Depuis l'arrêt Santa Casa ( CJUE, 8 sept. 2009, aff. C-42/07) on sait qu'en l'absence de législation et d'harmonisation européenne spécifique dans le secteur des jeux d'argent, la reconnaissance réciproque des licences (ou l'éventuel régime de liberté de certains jeux) dans un pays de l'U.E. ne s'impose pas aux autres États membres.

 

Quelles sont alors les mesures prises par les autorités françaises pour lutter contre ces sites ? 

 

Une première mise en demeure indiquant l'obligation de fermer le site illégal aux résidents français dans les 8 jours est envoyée par l'Arjel. Cette mise en demeure  est envoyée au site illégal et à son hébergeur. Le plus souvent, le site basé à l'étranger procède alors au filtre des résidents français et les poursuites s'arrêtent là. Une seconde relance est effectuée environ deux mois après ce premier courrier.

 

Si cette première mesure est inefficace, l'Arjel va s'adresser aux tribunaux français pour obtenir le blocage de l'accès aux jeux par les fournisseurs d'accès à internet français (FAI). Une décision ordonnant le blocage de l'accès au site illégal est ainsi rendue. Elle est souvent associée à une importante astreinte par jour de retard pour l'hébergeur en cas de non-exécution de la décision. ( Voir TGI Paris 26 septembre 2016 sur le blocage et les astreintes)

  

Plus rarement, le site étranger donne lieu à de véritables poursuites pénales. À notre connaissance, seules 5 sociétés étrangères ont été poursuivies pénalement depuis 2010 pour des sites de jeux en ligne, à savoir:

  • en février 2014, Personal exchange limited pour le site mybet.com ( 300 000 € d'amende), les sociétés Eveleaf gaming (amende 15 000 €) et Gnuf Limited ( amende 15 000 €);
  • en septembre 2013, Globet international sports betting LTD (amende 200 000 €).
  • En avril 2014, la société NG International limited a été condamnée à 300 000 euros d'amende délictuelle, cette décision a été infirmée le 13 janvier 2017 (CA Paris 13 janvier 2017).

À noter que les décisions dans ce domaine font rarement l'objet d'une publication sur Légifrance. Cette liste est donc purement indicative...

 

Toutefois, malgré le renforcement de la coopération pénale pour l’exécution des décisions de justice en Europe, la décision française risque d'être privée d'effet concret.

 

En effet, si l'activité de l'opérateur de jeux est basée et pleinement légale dans le pays d'exécution de la décision répressive du fait d'un agrément ou d'une licence, il y a peu de chance que ledit état d'exécution accepte de sanctionner l'opérateur de jeux... Bien sûr la décision pénale française reste pleinement applicable sur le territoire français. 

 

Des mesures complémentaires concernant le blocage des flux financiers liés aux jeux sont possibles. Il semble que cette mesure soit difficile à mettre en oeuvre d'après le rapport de l'ARJEL 2013 (p.40) 

 

2.2 Organiser des loteries publicitaires

 

Les loteries publicitaires sont massivement utilisées afin de promouvoir les produits et services des entreprises. On parle de "gamification du marketing". 

 

Par exception au principe d'interdiction, le Code de la consommation contient des dispositions spécifiques sur les loteries publicitaires. 

Article L322-2-2 CSI : Cette interdiction ne recouvre pas les opérations publicitaires mentionnées à l'article L. 121-20 du code de la consommation.

Selon cet article, pour appliquer cette exception, il faut être en présence d'un tirage au sort dans une relation entre un consommateur et un professionnel.

A contrario : 

  • Les loteries publicitaires promotionnelles entre professionnels sont donc exclues du périmètre de cette exception.
  • De même, un "concours" publicitaire Bto C, sans tirage au sort, qui serait payant et qui reposerait sur l'espérance d'un gain, risque de tomber sous le coup de de l'interdiction générale des jeux d'argent (art. 322-1 CSI), sous réserve de l'application du droit européen qui est plus libéral que le droit français sur ce sujet aussi. 

Il faut souligner une simplification de la réglementation :  La loi du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises a ainsi allégé le dispositif en faisant disparaître de multiples contraintes qui existaient précédemment dans le Code de la consommation. 

 

Sont ainsi supprimés :

 

- l'interdiction d'une contrepartie financière ou d'une dépense sous quelque forme que ce soit  (art. L 121-36 du 17 mai 2011, abrogé 17 mars 2014). Les jeux avec obligation d'achat sont légaux ; 
 
- le régime spécifique des frais d'affranchissement, de communication ou de connexion non surtaxés à la charge des consommateurs et le remboursement obligatoire des frais de participation aux consommateurs (art. L. 121-36-1 abrogé le 20 décembre 2014). Il n'y a pas de remboursement à prévoir en cas de dépense du joueur. 
 
- les obligations spécifiques de présentation des jeux et des lots (art. L. 121-37 abrogé le 20 décembre 2014); aucune mention formaliste n'est plus à respecter dans le règlement de jeu et/ou dans la publicité. 

- l'obligation de déposer le règlement et un exemplaire des documents adressés au public à un huissier chargé d'en assurer la régularité (art. L. 121-38 abrogé le 20 décembre 2014). 

 

- Les articles R. 121-11 et R. 121-12 du Code de la consommation, qui imposaient certaines informations sur les documents publicitaires ou encore la présentation des lots par ordre de valeur, ont été abrogés par le Décret n°2016-884 du 29 juin 2016. 

 

Il reste l'obligation d'identification des jeux promotionnels par email dès la réception du message en priorité, avec la possibilité de faire cesser les envois (spam de jeux-concours) (art.122-8 C. cons.)

 

2.2.1 Des loteries publicitaires légales sauf exception 

 

Ces loteries publicitaires sont légales selon le nouvel L 121-20 C. Cons. (ancien 121-36 C. Cons.) si elles ne sont pas déloyales, sans autres conditions. Cette législation est applicable à l'internet et non pas seulement à l'écrit papier. Elle s'est assouplie ces dernières années. 

 

De son côté, l'article L.322-2-2 CSI prévoit désormais que les loteries publicitaires à destination des consommateurs sont une exception légale à l'interdiction des loteries payantes. Ainsi le droit de la consommation fait exception au droit des jeux d'argent. 

 

Depuis 2011, il est possible de réserver la loterie commerciale à ses seuls clients, et donc de proposer des loteries "avec obligation d'achat" des biens et services offerts à la vente par l'organisateur du jeu (voir déjà CJUE 14 jan 2010 C-304/08). Auparavant, l'organisateur du jeu promotionnel était obligé d'ouvrir la loterie à toute personne intéressée par le jeu. Toutefois il convient de bien distinguer paiement du produit et du service et gratuité de l'accès au jeu promotionnel comme nous allons le voir ci-dessous. 

 

 

2.2.2 Quelles limites pour les loteries publicitaires ?

 

Une vraie loterie publicitaire ? 

 

Une première limite provient du caractère faussement publicitaire de la loterie. Il se pose une question de qualification entre une loterie classique interdite et une loterie publicitaire licite ( voir déjà l'affaire Visionex   Cass. 28 mai 2014, N°13-83759).

 

Pour être en présence d'une loterie publicitaire, il faut que l'organisateur de la loterie vende de vrais produits et services distincts du jeu publicitaire.

 

Le paiement du joueur peut alors porter  sur le produit ou le service dont il est fait promotion, mais non sur l'accès au jeu publicitaire qui doit rester "gratuit". Il ne serait pas possible de proposer des tickets payants pour la loterie publicitaire. 

 

Mais il existe une seconde limite plus subtile : certains juges français estiment que dès lors que le paiement du joueur pour le produit ou le service dont il est fait promotion favorise les chances de gain à la loterie, par exemple l'accumulation "miles", ou de points de fidélité permettant de maximiser ses chances de gains, il ne s'agirait plus d'une loterie publicitaire  gratuite et licite, mais d'un véritable jeu d'argent (voir point 1.2 ci-dessus). Il faudrait ainsi limiter à une seule participation du joueur par opération publicitaire ? 

 

La corrélation "chance de gain / dépense" pour le bien principal serait source de difficulté à la lecture de certaines décisions : 

 

Extrait CA Paris, 23-05-2018, n° 17/20353 disponible sur Lexbase

 

"qu'ainsi le droit d'entrée pour les tournois en 'live' dépend du statut de joueur en ligne et des points de fidélité gagnés en jouant en argent réel sur le site et pouvant être augmentés, selon la fréquentation du joueur ; qu'ainsi la société Winamax ne peut valablement soutenir qu'il n'y a aucun sacrifice financier exigé des participants". 

 

Extrait TGI  de PARIS (5e ch. 23 juin 2015 RG 14/03674) : 

 

L'alternative elle-même de la participation par l'utilisation des points de fidélité ne saurait être considérée comme exclusive d'un enjeu financier dès lors que l'obtention des "miles" est directement tributaire de l'intensité de la participation aux jeux, comme l'indique la société défenderesse elle-même, "en argent réel" puisqu'elle annonce le mode de capitalisation des dits "miles" de la sorte : "En jouant sur Winamax, aux tables de poker en argent réel ou en effectuant des paris sportifs, vous accumulez des points de fidélité appelés "miles" et plus vous en accumulez, plus vite vous améliorez votre "statut VIP" dans notre espace VIP !", la contre valeur en euros des miles dans différentes configurations de jeux d'argent ou de paris sportifs étant au demeurant indiquée, peu important que les dépenses directes en miles -outre la participation aux jeux qui peut rapporter des gains monétaires - se fasse en produit publicitaire ou dans la boutique de biens proposés par la société WINAMAX, ce d'autant que la qualité du statut VIP acquis grâce aux miles conditionne la faculté de participer "chaque mois", à "des tournois de poker gratuit, dotés de prix en argent"". 

 

Cette seconde limite est plus difficile à comprendre dans le cadre du droit européen, car il est parfaitement légal de réserver le jeu publicitaire à ses seuls clients, sauf à identifier une pratique manifestement déloyale de la part du commerçant. Mais en l'absence d'une telle preuve, la dépense du client pour un produit ou un service en tant que condition de la participation au jeu publicitaire est en principe légale.

 

Il semble que dans ces deux décisions concernant WINAMAX, les tribunaux aient fait une confusion entre le service dont il est fait promotion (un jeu de hasard légal en ligne) et la loterie promotionnelle reservée aux clients. Il s'agirait donc de décisions d'espèce liées au monde des jeux d'argent et non à celui de la publicité ? 

 

Favoriser un gain du fait de la fréquence du paiement du produit ou service peut-il être qualifié de pratique déloyale au sens du droit européen ? Nous ne le pensons pas en principe, sauf à faire la preuve de circonstances particulières. En pratique, de nombreux jeux-concours publicitaires reposent sur une chance de gain par achat ou par session d'achats et ne sont pas limités à une participation par foyer ou par personne.  Il serait intéressant de connaître la position de la CJUE dans un tel cas.

 

Une loterie publicitaire loyale ? 

 

Passé cette première étape relative à la qualification de loterie publicitaire, pour interdire cette dernière, il conviendra de prouver son caractère "déloyal". 

 

Le Code de la consommation procède en deux temps pour identifier ces pratiques interdites (cf. art. 121-1; L.121-2 à L.121-4, L.121-6 et L.121-7 Nouvelle numérotation).

 

La loterie publicitaire peut être gratuite, mais dès lors qu'il s'agit d'attirer une clientèle, la pratique a bien une finalité commerciale et relève du Code de la consommation (Cass. crim., 20 nov. 2012, n° 11-89 090).      

 

- 1. Le Code pose des définitions abstraites des pratiques interdites à charge pour le juge d’identifier celles-ci et de motiver sa décision.

 

Le caractère "déloyal" d'une pratique commerciale est défini comme étant contraire aux exigences de la diligence professionnelle. il faut que la pratique commerciale soit de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Avant de sanctionner, les juges doivent rechercher en quoi la pratique est de nature à perturber le consommateur dans ses choix économiques. (voir par exemple Cass. com., 29 sept. 2015, n° 14-13.472)

 

- 2.  Le Code fixe des listes de pratiques interdites, car trompeuses ou "réputées" trompeuses et agressives :    

 

Dans le domaine des jeux, nous identifions principalement les articles suivants:

 

a. Un paiement contre un gain de jeu promis :

 

Selon l'article L 121-7 (7°) du Code de la consommation sont réputées agressives les pratiques commerciales qui ont pour objet de donner l'impression que le consommateur va gagner un prix, mais qu'il doit payer au préalable pour toucher ce prix :

 

Par exemple, une loterie annonçant "100 % de gagnants" en y associant des frais pour percevoir le lot ;

 

Un jeu ne doit pas donner l’impression fausse que le consommateur a déjà gagné un prix, alors qu’une demande d’information relative à la nature dudit prix ou de la prise de possession de celui-ci, est subordonné à un paiement de la part du consommateur, même si ce coût est négligeable (un timbre par exemple), même s'il existe des moyens gratuits parallèlement au moyen payant d'avoir accès au prix ou à l'information, même si ce paiement ne profite pas à l'organisateur du jeu. (CJUE 18 octobre 2012 C-428/11 - Purely Creative e.a.)

 

Voici un exemple de pratique interdite  : une brochure publicitaire mentionne «Vous avez gagné un CD gratuit» puis : «Commandez dès aujourd’hui notre sélection de gels douche, indiquez votre adresse et vous recevrez votre ‘prix’». 

  

Dans la communication publicitaire, il convient d’être vigilant concernant les coûts induits pour le consommateur pour bénéficier des lots. Ainsi, un lot défini comme «un billet d’entrée» pour un match de football déterminé ne comprend pas le transport du consommateur de son domicile au stade de football où a lieu ce match. En revanche, si le prix est constitué par «le fait d’assister» à cette rencontre sportive, sans autre précision, il appartient au professionnel de prendre en charge les frais de déplacement du consommateur. 

 

b. Un gain annoncé et non délivré :

 

Selon l'article L 121-4 (18°) du Code de la consommation, sont réputés trompeurs les jeux publicitaires qui affirment qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable.

 

Un exemple de pratique interdite repose sur l'utilisation de numéros surtaxés.  Tous les participants reçoivent un message "gagnant" aux jeux-concours proposés notamment sur les réseaux sociaux sous de fausses identités. Mais pour finaliser l’envoi de leurs gains promis, ils doivent appeler de multiples fois un serveur vocal surtaxé, qui leur délivrera des codes, mais très rarement le prix annoncé....

 

c. La gratuité annoncée doit être réelle : 

 

Selon l'article 121-4 (19°) du Code de la consommation,  il est interdit de décrire un produit ou un service comme étant "gratuit", "à titre gracieux","sans frais" ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article.

 

d. Une martingale : il est interdit d'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard (art. L 121-4 (15°) C. Cons). On pense par exemple à la vente d'une méthode pour gagner au loto ou à la roulette ...

 

Dans le domaine des paris sportifs, une question actuellement débattue est de savoir si cet article peut permettre d'interdire les ventes de pronostics sportifs, conseils et analyses payants. L'ARJEL semble assimiler ici conseils à propos de jeux de purs hasards (loto...) qui relèvent le plus souvent de l'escroquerie et pronostics sportifs (analyses d'avant match). Selon nous,  la solution passe probablement plus par le respect de la loi et d'une déontologie par les intermédiaires (https://www.livepartners.fr/charte-deontologique-affiliation.html) plutôt que par une interdiction générale de cette activité de conseil lorsqu'elle est payante.

 

e. Le jeu publicitaire ne doit pas présenter les caractéristiques d'un système de promotion pyramidale ou vente à la boule de neige. 

 

L’annexe I de directive 2005/29/CE  « Pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances », prévoit, à son point 14 qu'il est interdit de :

 

« Créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel un consommateur verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits. »

 

Cette interdiction est reprise à l'article L. 121-15 du Code de la consommation et les sanctions figurent aux articles L 132-19 et 20 du même Code.

 

Dans cette affaire (CJUE 15 déc. 2016 C 667-15) les organisateurs du système "Lucky 4 All" ont mis en place un système de participation collective aux tirages de Lotto. (Voir le blog post.21)

 

La Cour fixe 3 conditions pour interdire un tel montage :

 

1/ tout d’abord, il est fondé sur la promesse que le consommateur aura la possibilité de réaliser un bénéfice économique (lot, somme d'argent, service...). Cette interdiction est applicable au cas où il n’existe qu’un lien indirect entre les participations versées par de nouveaux adhérents à un tel système et les contreparties perçues par les adhérents en place selon une décision de la CJUE du 15 décembre 2016 (C-667-15).

 

2/ Ensuite, la réalisation de cette promesse dépend de l’entrée d’autres consommateurs dans le système. Dans la décision « Lucky 4 All », des groupes de joueurs prennent la forme d’une pyramide à plusieurs niveaux. La Cour constate que la répartition des gains au sein d’un niveau favorise les niveaux supérieurs. En conséquence, tout joueur a intérêt à recruter de nouveaux joueurs afin d’améliorer sa position. 

 

3/ Enfin, la majorité des revenus permettant de financer la contrepartie promise aux consommateurs ne résulte pas d’une activité économique réelle, mais de la participation des consommateurs (CJUE 3 avril 2014, 4finance, C‑515/12, point 20). Lorsque  le gain espéré provient "essentiellement" ou "majoritairement" selon les versions linguistiques de la directive de la participation des joueurs eux-mêmes, cette condition est remplie.

 

2.2.3 L'information sur l'aléa dans les loteries publicitaires.

 

En pratique, la plupart des contentieux devant les tribunaux portent sur l'information du client et l'aléa du gain.

 

La présentation de la loterie publicitaire doit très clairement faire figurer l’aléa sur toutes les communications, spécialement toute publicité, relative à la loterie et cela à chaque fois que le gain est annoncé, sur tous les documents publicitaires. Une mention dans le règlement de jeu ne suffit pas.

 

La mention d'un aléa affectant la remise du gain n'apparaît pour la première fois qu'au dos de la seconde page du document annexé à la lettre ayant annoncé et félicité l'intéressée pour son gain n'est pas suffisante (Cour d'appel Colmar civ. RG 15/05768)

 

En effet, un joueur ne doit jamais avoir l’impression qu’il gagne à chaque participation, si ce n’est pas le cas. Dans ce cas, les tribunaux français exigent un paiement de la somme promise au joueur à titre de sanction (cf. par exemple Cass., civ. 1, du 13 juin 2006, 05-18469; Cass., civ.1, 25 janvier 2017, 15-26281). 

 

2.2.4 Le respect du cadre déontologique des jeux publicitaires.

 

Il ne s'agit pas de règles obligatoires, mais il est conseillé de prévoir un règlement de jeux traitant des questions suivantes : 

 

- Un règlement de jeu accessible et lisible, 

-  l’ensemble des frais de participation autres que les frais de communications au tarif normal ou à tarif réduit ; 

- la date d’ouverture et de clôture de l’opération ; 

- l’ensemble des modalités concrètes de participation (restriction à la participation, jeu avec obligation d’achat …) ; 

- le nombre, la valeur et la nature des lots et la question de l’éventuel échange avec des sommes d’argent ; 

- les critères de sélection des gagnants (existence et composition d’un jury …) ; 

- la date et le mode de publication des résultats ; 

- le délai dans lequel les lots peuvent être réclamés ; 

- la réglementation des données personnelles et la possibilité d’utiliser les données personnelles des joueurs et gagnants (voir le dossier de la CNIL sur ce sujet). 

 

Voir : Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale spécialement p.21 article A6

 

 

2.3. Les jeux dans les fêtes foraines, les jeux caritatifs et les lotos traditionnels 

 

Envisageons ensuite les exceptions "traditionnelles" posées par la loi française aux loteries prohibées. Ces jeux sont donc légaux sous réserve de se conformer aux différentes conditions posées par la loi française. Mais ces exceptions ne sont pas toutes transposables à internet. 

 

Il en existe trois. Il s'agit :

 

1°) Des loteries et appareils de jeux proposés à l'occasion des fêtes foraines (art. 322-5 & 6 CSI); Il n'y a pas d'autorisation préfectorale à solliciter. Mais les lots ne peuvent être qu'en nature et d'une valeur maximum de 45 €. La mise unitaire ne doit pas dépasser 1,5 € (art. D 322-4 CSI).

 

2°) Des loteries et tombolas d'objets mobiliers exclusivement destinées à des actes de bienfaisance, à l'encouragement des arts ou le financement d'activités sportives à but non lucratif (art. L 322-3 CSI), sous réserve d'une autorisation préalable, sous la forme d'un arrêté du maire (et de la préfecture de Police à Paris). Il convient de respecter plusieurs conditions relatives notamment à la nature juridique de l'organisateur, à l'affectation des sommes recueillies, au montant du capital d'émission et de la valeur cumulée des tickets émis, aux modalités de publicité auprès du public ... ( art. D 322-1 CSI et suiv.).

 

3°) Des lotos traditionnels autorisés par l'article L. 332-4 du CSI, également appelés poules au gibier, rifles, bingo ou quines. Il n'y a pas d'autorisation préfectorale à solliciter, mais il faut respecter plusieurs règles. À défaut le jeu est illégal (cf. Mamie Loto; voir aussi Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 Novembre 2014 - n° 13-85.423; Cass. crim., 18 juillet 2017, n° 15-86153). Ces lotos associatifs, doivent avoir uniquement un but social, dans un cercle restreint de personnes (donc l'internet semble exclu). L'organisation, même en tant que prestataire de services, de lotos dans un but commercial par une société est donc exclue, même si par ailleurs des associations y participent (Cour de cassation, 23 novembre 2016, 15-85.987)

 

On lira par exemple l'arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 2016, n°15-83826 :

 

"Attendu que, pour déclarer le M. X..., gérant de la société (...), coupable d'organisation de loteries prohibées et d'infractions à la législation sur les contributions indirectes relatives aux maisons de jeux, l'arrêt retient qu'il choisissait les lots, les achetait et les livrait, fournissait le matériel nécessaire au déroulement du loto, vendait des supports annexes (pions, bâtons magnétiques...) ou des jeux à son seul bénéfice, des offres au public par diffusion publicitaire, soit par voie de presse au moyen de maquettes élaborées par ses soins ou par annonce à l'occasion d'un loto pour les manifestations suivantes, permettant ainsi l'apparition d'une clientèle captive, et effectuait sa prestation d'animation en contrepartie d'une rémunération dans un contexte professionnalisé et commercial ; que la cour d'appel en conclut qu'il n'était pas qu'un animateur, mais qu'il se comportait comme un organisateur des lotos et que cette activité était soumise à des obligations fiscales ;"

 

Ces lotos doivent avoir un caractère occasionnel. Au contraire l'organisation de lotos de manière systématique auprès d'un large public sera considérée comme illégale, car ayant un objectif commercial.

 

Ils se caractérisent par des mises de faible valeur, inférieures à 20 euros.

 

Les lots ne peuvent, en aucun cas, consister en sommes d'argent ni être remboursés. Ils peuvent néanmoins consister dans la remise de bons d'achat non remboursables.

 

 

Pour ces trois domaines, on tiendra compte de la Circulaire du Ministère de l’Intérieur NOR INTD1223493C du 30 octobre 2012 qui vient préciser les dispositions légales.

 

Divers exonérations fiscales sont susceptibles de bénéficier à l’Organisateur dans un cadre associatif, notamment selon l’article 261-7°-1°-c du Code général des impôts. Pour plus de détail, vous pouvez consulter :https://www.service-public.fr/associations/vosdroits/F21565  

 

2.4. La mise en place d'un jeu-concours excluant le hasard? 

 

Une quatrième stratégie pour limiter les risques de poursuite était de se placer sur le terrain des jeux d’adresse et des jeux concours. Dans ce cas, il manquait alors un élément déterminant du délit de loterie prohibée, à savoir "le hasard". La place du hasard dans le jeu était loin d'être une question théorique avant 2014. Mais depuis 2014, la présence du hasard ne paraît plus exigée par la loi pour interdire un jeu d'argent.

 

2.4.1 Quelle portée pour le nouvel article Art. L. 322-2-1CSI ?

 

Avant 2014, on estimait que seuls les jeux payants reposant, même partiellement, sur le sort étaient illégaux. A contrario, le pur jeu d'adresse était appelé «concours». Il était licite dans son principe.

 

Cependant la nouvelle loi n°2014-344 du 17 mars 2014 (dite loi HAMON) sur la consommation complète le texte actuel en modifiant les termes du débat (Art. L. 322-2-1CSI) :

 

"Cette interdiction recouvre les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur."

 

Ce nouveau texte pose une question d'interprétation concernant l'interdiction des jeux basés sur "le savoir-faire", notamment pour les skill games, le "eSport" :

 

2.4.2 Les termes du débat :

 

Concernant le nouvel article L.322-2-1 CSI, est-ce à dire que tous les "concours", "jeux d'adresse", et "eSport" comportant des prix ou des lots pour les participants seraient interdits, par exemple un tournoi d'échecs ? Ce texte vise-t-il à interdire toutes les compétitions dans lesquelles il est possible de gagner un lot ou une somme d'argent après paiement pour la participation ? 

 

Une interprétation répressive de ce nouvel article est la plus probable en droit positif. Dès lors tous les jeux d'adresse payants avec des gains sont illégaux. On exclura toutefois les sports physiques traditionnels qui ne sont pas en principe concernés par cette interdiction.

 

C'est la position de l'ARJEL et de l'administration française (voir aussi dans ce sens M.Escande. Hebdo édition affaires, Édition n°374 du 20/03/2014 : Jeux d'argent et de hasard : l'élargissement du champ d'application du Code de la sécurité intérieure).

 

Mais on peut ne pas partager cette analyse sur l'abandon définitif du hasard comme élément du délit. L'article L 322-2-1 devrait être lu "à droit constant" et ne modifierait pas la jurisprudence antérieure...

 

Sur le fond, il est difficile de ne pas tenir compte de l'existence d'un aléa pour interdire un jeu d'argent. En effet, l'aléa (ou le hasard) fait partie intégrante de la notion de jeu d'argent, à travers la condition toujours maintenue relative à "l'espoir de gain"... En l'absence d'aléa , si le gain est certain pour le joueur, il s'agit soit d'un cadeau (jeux gratuit), soit d'un achat.

 

Ce texte s'inscrit dans la lignée de l'interdiction générale des loteries prohibées de l'article L. 322-2 CSI (nouvelle version). Or, cet article continue de faire une référence au hasard comme élément constitutif du délit. Il s'agit plutôt d'une précision quant à l'état du droit existant, à savoir l'interdiction de tout jeu dans lequel le hasard joue un rôle, même mineur.

 

À la lecture des débats parlementaires sur le sujet, il apparaît que cet élément lié au hasard reste essentiel dans la loi nouvelle selon M. Hammadi.

 

"Interprétant les dispositions du code de la sécurité intérieure prohibant les loteries, la jurisprudence a estimé que la qualification de loterie prohibée supposait la réunion de quatre conditions, à savoir la présence d’une offre publique, l’espérance d’un gain, l’existence d’un sacrifice financier de la part du joueur, et la présence, même partielle, du hasard. L’amendement propose d’inscrire dans la loi cette définition à l’exclusion de toute autre, par souci de clarification du droit." 

 

La loi ancienne comprenait la condition du hasard.  Malgré la modification de la loi HAMON, celle-ci n'a fait que préciser le droit existant sans le modifier. Or le droit ancien contenait cette exigence du hasard.

 

La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt SARL GAMEDUELL GMBH c./ ARJEL du 28 janvier 2016 (RG 15/11018), semble opter pour une analyse de l'article "à droit constant" :  

 

Enfin, à titre d'indice, la notice du Décret n° 2016-1466 du 28 octobre 2016 fixant les modalités d'organisation des jeux et concours des publications de presse reprend bien l'exigence, même partielle, du hasard.  

 

Toutefois, cette seconde position n'est pas la plus probable, les juridictions adoptant le plus souvent la thèse la plus répressive en la matière sans s'encombrer de subtiles distinctions sur la notion d'aléa. 

 

2.5 Une nouvelle exception pour le E-sport

 

La Loi pour une République numérique a créé une nouvelle exception relative aux compétitions de jeux vidéo (art. L 321-8 et suivant CSI & R321-40 et suiv. CSI).

 

2.5.1 : Une définition légale des compétitions de jeux vidéo

 

Une compétition de jeux vidéo confronte, à partir d'un jeu vidéo, au moins deux joueurs ou équipes de joueurs pour un score ou une victoire. La définition du jeu vidéo renvoie à l'article 220 terdecies II du CGI :

 

"II.-Est considéré comme un jeu vidéo tout logiciel de loisir mis à la disposition du public sur un support physique ou en ligne intégrant des éléments de création artistique et technologique, proposant à un ou plusieurs utilisateurs une série d'interactions s'appuyant sur une trame scénarisée ou des situations simulées et se traduisant sous forme d'images animées, sonorisées ou non."

 

Ainsi le Jeu-Vidéo suppose : 

 

-          Un logiciel avec des éléments de création artistique et technique ;

-          Une série d’interactions entre le joueur et le logiciel s'appuyant sur une trame scénarisée ou des situations simulées se présentant sous forme d'images animées, sonorisées ou non. 

 

Il faut exclure les sports traditionnels de cette de définition du e-sport. Un sport traditionnel est caractérisé par une composante physique non négligeable (CJUE 26 octobre 2017 C-90/16). Le e-sport, en principe, ne contient pas cette composante physique, mais uniquement une composante ludique... Il reste que pour certains jeux physiques avec une composante digitale, la distinction entre "sport traditionnel" et "e-sport" est loin d'être évidente...

 

2.5.2 : L'interdiction des paris confirmée 

 

Les paris payants sur les compétitions de jeux vidéo ne sont pas couverts par la loi nouvelle. 

 

Ainsi l'article L 321-8 précise :

 

"L'organisation de la compétition de jeux vidéo au sens du présent chapitre n'inclut pas l'organisation d'une prise de paris".

 

Cette interdiction concerne donc les paris par des tiers sur le jeu lui-même.

 

Mais la question est plus ouverte concernant les gains des joueurs eux-mêmes. En effet, l'activité de paris au sens strict du terme ne couvre pas les gains du joueur lui-même au cours de la compétition. En effet selon l'ARJEL : (...) "le joueur participe au jeu tandis que le parieur est extérieur à l’événement sur lequel porte le pari." Toutefois, la dépense du joueur est précisément encadrée par le nouveau texte (voir point ci-dessous sur R 321-50 CSI). Dès lors, une mise du joueur lui-même nous paraît aussi illégale dans la plupart des cas si elle est associée à un espoir de gain. 

 

A noter, les paris sans dépense des joueurs, sont licites (https://www.dexerto.fr/news/fdj-plateforme-paris-esport). Dans ce cas, il est possible de faire gagner des lots à des parieurs. 

 

2.5.3 : Des exceptions au délit de loterie dans le cadre des compétitions de jeu vidéo  

 

La loi distingue entre le e-sport en ligne et hors ligne : 

 

1/ Pour le hors ligne, l'interdiction des jeux d'argent ne concerne pas les compétitions de jeux vidéo à plusieurs conditions (art. L. 321-9 CSI):

 

- Les jeux doivent être organisés en la présence physique des participants ; ici le législateur a tenu compte des compétitions dans un seul lieu fermé.

 

- les droits d'inscription des joueurs sont limités en fonction du coût total de la manifestation. La formule a été précisée par l'article R 321-48 CSI.  Le montant des droits d'inscription et autres sacrifices financiers consentis par les joueurs, rapporté au coût total d'organisation de la manifestation, incluant le montant total des gains et lots proposés, ne doit pas excéder 100 %. Le coût total d'organisation de la manifestation est défini à l'article R 321-47 CSI.

 

- Lorsque le montant total des gains ou lots excède 10 000 euros, les organisateurs de ces compétitions justifient de l'existence d'un instrument ou mécanisme (sureté, fiducie, assurance ou compte sous séquestre) garantissant le reversement de la totalité des gains ou lots mis en jeu (art.  R 321-49 & R 321-49 CSI).

 

- Les organisateurs déclarent auprès du service du ministère de l'intérieur chargé des courses et jeux, la tenue de telles compétitions. Cette déclaration comporte les éléments visés à l'article R 321-41 CSI et suivant. Elle se fait en ligne ici.

 

2/ Une seconde exception concerne aussi les jeux en ligne hors la présence physique des joueurs.

 

Pour les compétitions de jeux vidéo se déroulant en ligne et pour les phases qualificatives se déroulant en ligne des compétitions de jeux vidéo, les frais d'accès à internet et surtout le coût d'acquisition du jeu (par exemple la licence) ne constitue pas un "sacrifice financier" menant à l'interdiction du jeu en ligne (art. L 321-11 CSI).  

 

En effet, l'article R 321-50 CSI précise que ce coût comprend le coût d'achat initial du jeu, le coût d'achat de ses contenus additionnels et le coût d'abonnement au jeu. 

 

Cela signifie que l'achat du jeu n'est pas assimilable à une "mise" interdite. Il est donc possible dans ce cas de faire gagner de l'argent au joueur suite à une dépense de jeu...

 

Les cash prizes se trouvent ainsi écartés du champ de l'interdiction si la dépense du joueur est relative au coût d'achat initial du jeu, au coût d'achat de ses contenus additionnels et au coût d'abonnement.

 

Or l’éditeur du jeu peut lui-même organiser la compétition ou être économiquement lié à l’organisateur de la compétition. L’éditeur pourrait alors facturer les licences de son jeu à un tarif élevé en contrepartie de la possibilité de participer à des compétitions disposant de gains significatifs. On contournerait ici l'interdiction de principe des jeux d'argent. Le rapport d'étape sur le e-sport (p.14) avait identifié ce risque en s'en remettant à l'appréciation du juge et au mécanisme particulièrement peu prévisible de l'abus de droit ... Encore une fois, la limite entre le licite et l'illicite n'est pas précise. Ce sera un nouveau risque à prendre pour l'éditeur de jeux souhaitant se lancer dans l'organisation de compétition en ligne. 

 

Remarque : La loi prévoit enfin les conditions de participation du mineur, ainsi que des dispositions relatives au statut professionnel du joueur. (Décret n° 2017-872 du 9 mai 2017 relatif au statut des joueurs professionnels salariés de jeux vidéo compétitifs)

 

2.5.4 : Un nouvel environnement juridique pour le e-sport 

 

Les trois premiers agréments pour l'emploi de joueurs professionnels de e-sport aux sociétés GamersOrigin, LDLC Event et Olympique lyonnais ont été délivrés en 2018.

 

Pour un lien vers ce nouvel environnement juridique :   https://www.entreprises.gouv.fr/numerique/statut-des-joueurs-professionnels-salaries-de-jeux-video

  

Pour une réflexion approfondie sur le e-sport :

 

http://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/rapport-etape-esport-mars2016.pdf

 

 

2.6. Organiser une loterie surtaxée remboursable à la télévision à la radio et dans la presse. 

 

Avant 2014, une loterie payante était considérée comme légale si l’organisateur offrait une possibilité de remboursement des frais de jeu à son participant pendant un certain délai [8].

 

En assimilant "gratuité" et "offre de remboursement", il manquait un élément nécessaire au délit de loterie prohibée. Cette solution était admise par certains tribunaux [ note 7 ci-dessous] : 

 

La loi sur la consommation de 2014 a réduit le champ d'application de cette solution :

 

« Art. L. 322-2-1 CSI. - (....) Le sacrifice financier est établi dans les cas où l'organisateur exige une avance financière de la part des participants, même si un remboursement ultérieur est rendu possible par le règlement du jeu."

 

C'est donc le principe même du remboursement des frais de jeux qui est interdit sauf exception.

 

La loi nouvelle prévoit une exception à l'interdiction du remboursement pour les jeux à la télévision, à la radio, dans les publications de presse. 

 

L'article L. 322-7 CSI donne quatre informations sur le périmètre de cette nouvelle exception :

 

- Les frais de communication remboursables pourront être surtaxés ou non ;

 

- La possibilité de remboursement doit être communiquée préalablement à la participation du joueur, elle doit figurer dans le règlement de jeu;

 

- Ces jeux doivent constituer des compléments aux programmes. Cette exigence de "complémentarité" devra être définie en pratique. 

 

- Il est attendu un texte du CSA sur ce sujet. 

 

La loi maintient aussi cette solution au profit des publications de presse. La loi du 1er août 2006 portant réforme juridique de la presse définit la notion de publication de presse dans les termes suivants :

 

“tout service utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics et paraissant à intervalles réguliers”.

 

Pour qu'une publication soit qualifiée de publication de presse, on estime qu'elle doit satisfaire 3 critères :

 

1. Une périodicité dans la publication, par exemple la diffusion sous forme de numéros; 

2. Un caractère non exclusivement publicitaire;

3. Un contenu rédactionnel : par exemple de l'information, le traitement d'un sujet d'intérêt général, voire un contenu de divertissement.

 

Au regard de ces critères, une publication de presse par internet est possible: l'offre de jeux payants remboursables sur internet reste donc envisageable sous certaines réserves.

 

Le nouveau Décret n° 2016-1466 du 28 octobre 2016 fixant les modalités d'organisation des jeux et concours des publications de presse précise les règles relatives au remboursement des frais engagés par le joueur ainsi que les règles de transparence et de bonne information sur l’organisation du jeu-concours et l’espérance de gain (Art. D 322-5 à D 322-8 CSI). 

 

Le modèle économique de ce type de jeux est basé sur le fait que pour de petites sommes d'argent, il y a peu de demandes de remboursement de la part des joueurs. 

 

Remarque : Ces mesures d'exception visent avant tout le soutien financier à des filières françaises en difficulté du fait de la baisse des revenus publicitaires. Sont-elles légitimes au regard du droit communautaire ? La question peut se poser, car, d'une part, les mesures prises contre l'addiction sont discutables  et d'autre part ces solutions seront très difficiles à mettre en oeuvre pour des opérateurs de jeux non français.   

 

2.6.1 Une offre de remboursement complète :  

 

Le principe de gratuité exige une offre de remboursement complète de tous les frais de jeux y compris les frais de communication (SMS surtaxé, audiotel, frais spécifiques de connexion à internet etc.…). À défaut, en cas de remboursement incomplet, un tribunal risque d’identifier une participation financière définitive du joueur et donc un sacrifice financier, et donc un jeu payant et interdit.

 

Pourtant, la pratique et les règlements de jeu sur internet posent fréquemment des limites au montant remboursé au joueur. 

 

Le risque est fort d’une qualification de «sacrifice financier» illégal de cette dépense résiduelle de jeu. La seule pratique qui parait devoir être admise est celle qui consiste à prévoir un remboursement « forfaitaire » limité, mais sous réserve de la preuve par le joueur de dépenses supplémentaires[9]. Dans ce cas, soit le joueur touche son forfait prédéterminé, soit il fait la preuve de ses dépenses réelles de jeux…

 

À noter que les frais de port des cadeaux et autres lots n’ont pas obligatoirement à faire l’objet d’un remboursement[10]. Ce n’est pas une obligation légale.

 

2.6.2 Les modalités de remboursement  

 

Si le principe d’un remboursement peut rendre le jeu légal, il convient néanmoins de lui donner toute sa portée. Cette offre de remboursement doit tout d’abord ne pas être trop complexe concernant la procédure à suivre.

 

Les délais ne doivent pas être trop courts (3 mois semblent une durée satisfaisante – 2 mois est un minimum puis qu’il est nécessaire dans certains cas d’obtenir des factures des opérateurs de téléphonie). Mais la loi française ne pose aucun délai.

 

La procédure doit ensuite être mise à la connaissance préalable de chacun des joueurs lors de la participation aux frais de jeux. Si l’information est uniquement placée dans le règlement de jeux, un juge risque d’estimer que cette possibilité de remboursement est « factice » et donc frauduleuse et de déclarer le jeu illégal.

 

Il ne faut pas que l’information sur le remboursement soit placée « au fond » d’un règlement difficilement accessible, ou pire encore une fois le jeu payé. Ainsi, la Cour d’appel de Paris[note 11 ci-dessous] a estimé en ce sens, au sujet d’un jeu placé dans un magazine,

 

« que toutefois la difficulté d’accès à cette information, voire la nécessité d’acquérir un magazine sous cellophane en le payant, ont ruiné le dispositif prévu ». Ainsi chaque publicité, communication commerciale, formulaire de paiement devrait porter une mention du type « Remboursement des frais de jeu ».

 

Concernant les émissions de « télé-tirelire ou cash-tv [12] », le CSA a prévu certaines règles et oblige les diffuseurs à faire figurer la possibilité de remboursement dans les mêmes conditions que les coordonnées du service SMS ou téléphonique.

 

En cas d’inscription à l’écran, cette possibilité de remboursement doit donc apparaître dans des caractères identiques à ceux du numéro du service.

Cette information doit également être portée à la connaissance du joueur lors de sa connexion au service surtaxé, préalablement à toute participation effective au jeu[13]. Nous conseillons vivement de suivre les instructions du CSA, même sur internet.  

 

Conclusion

 

Comme on le voit, la question de la légalité d'un jeu d'agent est assez complexe.

 

Une fois la question de la légalité de l'opération en droit des jeux réglée, des questions plus opérationnelles se poseront, par exemple : 

 

1/ La rédaction des Conditions Générales d’Utilisation ou de Vente (CGU ou CGV) du site et/ou la rédaction du règlement de jeu par application du droit civil et du droit de la consommation ; 

 

2/ Les mentions légales obligatoires du site internet ou de l'application (identification de l'éditeur) ;

 

3 / Le respect de la loi informatique et libertés et la rédaction d'une charte vie privée : à ce sujet, la CNIL estime qu'il ne faut pas conditionner la participation à un jeu-concours, ou l’obtention de chances supplémentaires et, de manière générale, la fourniture d’un service, à la réception obligatoire de messages publicitaires. Dans ce cas, on estime que le consentement donné par le participant est vicié, non spécifique et non pleinement éclairé. C’est pour cela que la CNIL exige un double consentement distinct sur la publicité reçue et sur le jeu publicitaire. Concrètement, deux cases sont à cocher pour consentir au jeu et aux traitements de ses données personnelles. Il faut bien sûr ne pas pré cocher ces cases.. (art. L121-20-5 du Code de la consommation) (voir à ce sujet la documentation de la CNIL, ainsi que l'arrêt de la CJUE 1er oct. 2019 C 673/17 Planet 49).

 

4/ La réglementation sur le blanchiment d’argent (articles L.561-36 et L.561-36-2 du CMF);

 

5/  La fiscalité des jeux;

 

6/ Le dépôt des éventuelles marques et la propriété intellectuelle sur le jeu. Les caractéristiques du jeu peuvent être protégées, sous certaines conditions, sur le terrain du droit d'auteur, du droit des marques et de la concurrence déloyale ( cf. Tribunal de commerce de Paris, ordonnance de référé du 10 octobre 2014; Cour d'appel Paris Pôle 5, chambre 2 27 Novembre 2015 N° 14/25373); une application de jeux trop proche de sa concurrente a ainsi été condamnée pour concurrence déloyale (TGI Paris 30 juin 2017).

 

7/ La mise en place et le respect des contrats avec les prestataires techniques intermédiaires. À ce sujet, il faut souligner les pratiques plus restrictives que la loi française de GOOGLE en la matière, ce qui l'autorise à supprimer l'application de jeu d'argent, notamment face au PMU.

 

 

Pascal Reynaud © 2012 -2019 

Avocat au barreau de Strasbourg

reynaud.avocat@gmail.com

www.reynaud-avocat.com

 

 

Notes : 

 

 

[9] TGI Paris, 16e ch.,17 déc. 2003, n° 0226904589

[10] CA Paris, 9 mars 1995, Contrats, conc., consom., 1995, n°158

[11] CA Paris, 21 janv. 2008, 13e ch., sect. A, n° 07/02319, Juris-Data n° 2008-354831 confirmé par Cass. crim., 3 juin 2009, n° 08/82941.

[12] La télé-tirelire également appelée « call-tv » est une sorte de jeu télévisé dans lequel pour participer, les téléspectateurs doivent appeler un numéro de téléphone surtaxé ou envoyer un SMS également par le biais d’un numéro surtaxé

[13] Délibération du CSA du 4 décembre 2007 relative aux incitations à utiliser des services SMS ou téléphoniques surtaxés remplaçant la recommandation du 5 mars 2002.

 

[15] P. Gioanni, Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Loterie, n°35.

[16] CA Montpellier, 3e ch. Correctionnelle 22/02/2011, RG 10/00375 non publié ; TGI Carcassonne 07/04/2010 – n° minute 447/2008 ; non publié.

 

 

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